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（2006）株中法行初字第1号

原告凌鹏、刘武等十八名原告名单。

原告委托代理人李晓明，北京自由学者；张星水、周敏，北京京鼎律师事务所律师。

被告株洲市人民政府，法定代表人颜石生，市长。

被告委托代理人胡楚解，株洲市人民政府法制办公室主任；肖力均，株洲市人民政府法制办公室科长。

第三人株洲市广播电视局，法定代表人唐群策，局长。

第三人委托代理人尹军辉，湖南法达律师事务所律师。

原告凌鹏、刘武等十八人以株洲炎帝广场开发部（以下简称炎帝开发部）的投资者、经营者的身份，起诉被告株洲市人民政府（以下简称株洲市政府）撤销行政行为纠纷一案，原告2005年5月8日向本院提起行政诉讼，本院2005年5月31日作出（2005）株中法立初字第4号行政裁定，以本案纠纷不属于人民法院行政诉讼的受案范围，裁定对原告的起诉不予受理。原告凌鹏等不服，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院2005年11月9日作出（2005）湘高法立行终字第10号行政裁在，认为上诉人凌鹏等十八人提交的“投资入股金”等证据从形式上表明其投入了一定资金，属于本案利害关系人，从形式上审查，上诉人作为利害关系人有权提起行政诉讼，故裁定：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2005）株中法立初字第4号行政裁定；二，本案由株洲市中级人民法院立案受理。本院2006年2月27日正式受理本案，并于2006年3月1日向被告株洲市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因株洲市广播电视局作为被告株洲市政府撤销通知中财产的接收人，与本案处理存在法律上的利害关系，本院2006年3月1日依法通知其作为本案第三人参加诉讼，并于同日向第三人株洲市广播电视局室送达了起诉状副本。本院2006年3月20日组织各方当事人进行了庭前证据交换，2006年4月29日依法公开开庭审理了本案。原告诉讼代表人凌鹏及其委托代理人枝了晓明、原告诉讼代表人刘武及其委托代理人张星水、周敏，被告株洲市政府委托代理人胡楚解、肖力均，第三人株洲市广播电视局委托代理人尹军辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

株洲市政府办公室2004年12月6日作出的株政办函（2004）40号《关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》，通知内容为：“各县、市、区人民政府，市政府各有关部门：市政府研究决定，撤销株洲市炎帝广场（原天台广场）工程建设指挥部，包括株洲炎帝广场开发部、株洲炎帝广场建设部和株洲炎帝广场物业管理办公室。上述机构不得再从事任何经营、管理活动，全部资产、现有人员和债权债务由株洲市广播电视局接收、管理。”

原告凌鹏、刘武等十八人诉称：炎帝广场开发部是根据株洲市政府政纪发（1996）15号文件和（1996）48号文件于1996年成立的，开发部既不隶属政府机构编制，也不属于国有企业体系，其经营者和投资者一直以自负盈亏、自主决策、自我管理、照章纳税的独立经济实体存在和发展。1998年4月20日召开的市政府常务会议表明开发部的开发经营与政府之间没有“责、权、利”的关系。虽然由于历史的原因，开发部未能在工商部门注册登记，形式上没有取得法人资格，但通过原告的艰苦创业，把开发部发展到集房屋开发、销售、出租以及物业管理服务为主营业务的经济实体。原告所经营的开发部实际上是在特定环境和条件下逐渐形成的比较典型的“红帽子”民营企业，因此原告对开发部名下的广场商业街相关财产具有合法的经营权和财产权。2004年12月6日，被告株洲市政府办公室以通知形式将开发部划归市广播电视局管理和经营，被告的行政行为给原告造成了直接和间接的经济损失，对原告身心造成了极大的伤害。开发部实际上是市政府的行政许可和行政承诺，被告擅自改变行政许可，显然属于违法行政，严重背离了行政法“诚实信用、信赖保护”原则。综上，被告行政行为已明显侵犯了原告的经营权和财产权，故向法院提起诉讼，请求：1、判令撤销株洲市政府办公室《关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》（株政办函（2004）40号）中有关炎帝广场开发部的决定。2、依法判令恢复原告合法的经营权和财产权。

被告株洲市政府辩称：1、炎帝广场工程建设指挥部等机构是市人民政府设立的临时性管理机构，市政府决定撤销是内部行政行为，属于依法行使职权。2、炎帝广场及其商业街的资产属于国有资产，市政府的具体行政行为是依法履行保护社会主义全民所有财产的职责。3、原告十八人与会代表被告的具体行政行为没有法律上的利害关系，不具备实质上的诉讼主体资格。综上所述，原告不具备实质的主体资格，起诉的理由不成立，请求人民法院依法驳回原告的起诉，维护市政府的行政行为。

第三人株洲市广播电视局述称：1、株洲市政府撤销炎帝工程建设指挥部等机构的行政行为合法，将炎帝广场及商业街的全部资产、现有人员等交由第三人接收、管理，是行使、保护国有资产的职责。2、原告并非开发部的经营者、投资者，第三人依据市政府的具体行政行为接收并无争议的财产，行为合法，原告诉求所依据的事实与理由均不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告株洲市政府向法庭提供了10份证据：

证据1、株政办函（2004）40号《关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》。

证据2、株洲市人民政府办公会议纪要（政纪发（1995）85号，《关于天台广场建设工作有关问题会议纪要》）。

证据3、株洲市人民政府办公会议纪要（政纪发（1996）15号，《关于炎帝广场建设会议纪要》）。

证据4、株洲市人民政府办公会议纪要（政纪发（1996）48号，《关于炎帝广场商业街开发建设的会议纪要》）。

证据2、3、4证明炎帝广场建设情况、市政府设立开发部等机构的性质、职能等。

证据5、株洲市人民政府市长办公会议纪要（政纪发（1997）83号，《关于炎帝广场有关问题的办公会议纪要》），证明炎帝广场建设于1997年完成。
证据6、株洲市财政局《关于株洲市炎帝广场开发部资产产权的鉴定报告》（株财企（2004）265号，证明炎帝广场、商业街等资产属于国有资产。

证据7、国有土地使用证（株西国用（97）字第07号），株洲市人民政府划拨土地使用权转让批准书（株划土转准字（1997）第23号），证明炎帝广场土地系行政划拨。

证据8、银行进账单（96年3月12日）、记账凭证（96年3月12日），证明财政（建委）拨给开发部5万元开办费。

证据9、记账凭证（2002年4月30日、2002年5月26日、2002年6月5日），证明2002年所谓入股金为应付款而非股本金。

证据10、城市合作银行进账单（2002年7月31日）、记账凭证（2002年8月1日）、便笺等，证明所谓入股金被抽走成立物业管理公司。

原告对被告提供的10份证据，玺证据6的真实性、合法性、关联性均提出异议外，对对其他证据的真实性没有异议，但对证据效力持有异议，认为其他证据的关联性和合法性均不能成立，不能支持被告方的答辩理由。第三人对被告提供的证据无异议。

原告凌鹏、刘武等十八人向法庭提交了四组22份证据：

第一组证据（包括3份证据：）1、株政办函（2004）40号文件；2、图片（表明广电局到开发部将开发部的全部资产予以接收）；3、株洲市人民政府向株洲市人大常委会办公室提交的《关于株洲炎帝广场交接情况的汇报》（与图片一起综合说明了被告的行为违法）。上述证据证明市人民政府违法行政行为，剥夺了原告的财产权和经营权。

第二组证据（包括4份证据）：1、株洲炎帝广场开发部办公会议纪要（株炎开字（2002）05号）；2、现金存款单；3、湖南省行政事业单位内部往来结算收据；4炎帝广场开发部职工的花名册。上述证据证明原告是开发部的投资者、经营者，是本案的利害关系人。

第三组证据（包括13份证据）：1、注册税务登记证；2、税收缴款书；3、纳税人资料报送登记卡；4、（2003）株地税稽决字第128号；5、房屋租赁证；6、租房合同；7、商品房预售许可证；8、商品房购销合同；9、株洲市财政局与开发部的还款协议；10、株洲市财政局的房屋产权证；11、政纪发（1996）48号文件；12、中立会计事务所有限公司审计报告（中立审字（2004）第066号）；13、专家意见。上述证据证明开发部自始至终进行的都是商业经营活动，自负盈亏、独立核算，是独立的经营实体。政纪发（1996）48号文件精神，开发部最终是成为经济实体，现今的开发部不是政府的内设管理机构。

第四组证据（包括2份证据）：1、株财企（2004）239号文件；2、凌鹏与财政局企业科科长周国祥的电话录音（作为录音资料证据向法庭提供）；、证明株财企（2004）265号文件不具有真实性，其缺乏形式要件。

开庭审理时，原告向法庭补充提交了1份证据，株洲市财政局株财企（2004）242号文件复印件。证明株财企（2004）265号文件在时间上作假，是不真实、不合法的证据。

被告对原告提供的第一组证据中证据1没有异议，证据2、3真实性没有异议，但认为与本案无关，没有关联性。对原告提供的第二组证据中证据1认为炎帝广场开发部只是一个机构，无权作出任何决定，且该会议纪要内容不能证明原告有投资的事实，不予认可；对证据2、3的真实性和合法性均提出异议。对原告提供的第三组证据中1-8因没有原件，且与本案无关联，不予认可；对证据9、10、11的真实性没有异议，但认为不能证明原告的主张，恰好能够证明被告的主张；对证据12审计报告，认为是单方委托，不能作为证据使用；证据13专家意见，认为不是证据。对原告提供的第四组证据中的证据1没有异议，证据2与周国祥的电话录音的真实性没有异议，但认为录音只是代表个人的看法。对原告在开庭中补充提交的市财政局的文件认为原告没有提交原件，真实性存在异议。第三人对原告提供的证据的质证意见与被告的质证意见一致。

第三人株洲市广播电视局向法庭提供两组共计3份证据：

第一组证据（包括2份证据）：1、株洲市人民政府株政办函（2004）40号通知。2、株财企（2004）265号鉴定报告。证明第三人接收管理炎帝广场工程建设指挥部等机构及资产的行为合法。

第二组证据：（97）政土字第194号审批单。证明土地用途为公益，说明整个天台广场的建设用地均系行政划拨，进一步否定原告诉称其自行经营投资建成商业街的诉讼观点。

原告对第三人提供的第一组证据中的证据1没有异议，对证据2的真实性、合法性，关联性均持有异议，不予认可。对第二组证据，认为与本案没有关联性，不予认定。被告对第三而提供的证据没有异议。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：对被告提供的10份证据；原告提供的第一组证据中的1、3，第二组证据，第三组证据中的9、10、11，第四组证据中的1；对第三人提供的3份依据均认为符合证据的关联性、合法性和真实性的要求，本院予以采信。对于原告提供的第一组证据中的证据2（图片）、第三组证据中的1-8（均为复印件）、12审计报告、13专家意见、第四组证据中的2周国祥的电话录音以及庭审补充提交的证据不予采信。主要理由分述如下：

1、关于双方争议较大的被告提供的证据6株洲市财政局《关于株洲市炎帝广场开发部资产产权的鉴定报告》（株财企（2004）265号）的合法性问题。原告以株财企（2004）265号与株财企（2004）239号文件文号相差20多个，却在同一天作出。存在时间上的虚假，且265号文件使用的审计资料都来自于株洲市人民检察院的委托，不应当作为国有资产部门鉴定国有资产的依据。本院认为，株洲市财政局作出的株财企（2004）265号文件是对国有资产进行界定的行政行为，而非受委托鉴定行为，被告提供了株财企（2004）265号文件的原件，原告没有充分证据否认该公文文书的效力。因此，该证据应当被人民法院采信。

2、关于周国祥的电话录音证据。虽然三方当事人对该电话录音的真实性没有异议，但该证据是在被录音人不知道的情况下取得的，其证据获得具有非法性，且与本案并无关联性，本院不予采信。

3、原告提供的第一组证据中的证据2，第三组证据中的1-8，原告补充提交的证据（均为复印件），本院认为，原告没有提供原件，被告及第三人又不予认可，不能作为定案证据。12审计报告，系北京思源兼并与被产咨询事务所委托作出，且委托的事项以及审计结论不明确，对方当事人又不予可，因此，本院不予采信作为证据。13专家意见，是对本案所发表的观点和意见，不是证据。

另，被告在举证期限届满后向本院提交的湘天华会计事务所作出的株天华株专审字（2004）第116号审计报告，本院认为，被告举证已经逾期，不予接纳。

根据上述认定的证据，本院查明如下事实：1995年8月8日，被告株洲市政府召开办公会议，形成政纪发（1995）85号《关于天台广场建设工作有关问题会议纪要》，决定成立株洲市天台广场工程建设指挥部。1996年1月31日，被告株洲市政府又召开办公会议，形成政纪发（1996）15号《关于炎帝广场建设的会议纪要》，决定广场取名炎帝广场，商业街建设同步施工，同时完成。为此，成立株洲炎帝广场建设部和株洲炎帝广场开发部，组织开发和建设，同时明确，商业街的建设，实行招商引资，谁投资，谁开发，谁受益，由炎帝广场开发部负责实施。并给广场开发部拨50000元开办费。1996年4月18日，被告再次召开办公会议，形成政纪发（1996）48号《关于炎帝广场商业街开发建设的会议纪要》，纪要再次明确，炎帝广场商业街是整个炎帝广场建设的重要组成部分，是市财政不作投入的重点工程。炎帝广场商业街开发建设争取招商引资与筹资相结合、统建和分建相结合的办法，贯彻“谁投资谁受益”的原则，由广场开发部负责筹资、开发、建设等事宜。项目的具体开发建设可采用独资、融资、集资、合资、合作和股份制等多种方式，社会融资不分内商、外商，一律视为外资。集资每年按资金总额的16%-20%给予分红。项目建成后，销售和经营由广场开发部负责。广场开发部主要行使政府组织客商融资、开发、建设、经营的职能，为管理机构。之后，被告从市财政投入50000元开办费给炎帝广场开发部，同时，炎帝广场商业街与炎帝广场一并实施征地，炎帝广场开发部于1997年1月27日取得31037.2平方米的划拨国有土地使用权、从1966年开始，炎帝广场开发部采用由政府划拨土地、向市财政借款、预售房屋、延付工程款是融资方式进行运作，从事房屋开发、销售、出租和物业管理，但一直没有取得工商营业执照。2002年4月15日，炎帝广场开发部下发株炎开字（2002）05号办公会议纪要，要求开发部全体职工进行投资入股，包括十八名原告在内的开发部职工分别以5000-40000元不等的数额，向开发部缴纳了投资入股金，2003年3月，炎帝广场开发部以湖南省行政事业单位内部往来结算收据向职工分别开出了投资入股金收据。同时，在财务记账凭证上，上述投资入股金体现为其他应付款。2003年后，炎帝广场开发部对上述投资按照政纪发（1996）48号市政府办公会议纪要“集资每年按投资金总额的16%-20%给予分红”的精神，进行了一个年度的分红。2004年12月6日，被告株洲市政府办公室下发株政办函（2004）40号《株洲市人民政府关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》，原告凌鹏、刘武等十八人认为被告上述行政行为侵犯了原告经营权与财产权，提出行政诉讼。

另查明，凌鹏、刘武等原告均系炎帝广场开发部员工，在2002年炎帝广场开发部决定投资入股前，原告对炎帝广场开发部以及炎帝广场商业街的建设、经营活动没有投资。

经征询双方当事人以及第三人意见，本案争议焦点归纳为：1、被告株洲市政府撤销株洲炎帝广场开发部是不是内部行政行为？2、原告是否可以作为经营者与投资者取得本案行政诉讼原告主体资格？3、株政办函（2004）40号具体行政行为事实依据和法律依据是否充分，是否合法？

本院认为：1、炎帝开发部是被告以行政命令方式成立的临时机构，具有政府组织炎帝广场商业街的开发建设管理职能，同时，在被告市政府的明确授权下，炎帝广场开发部还从事了开发、经营、建设炎帝广场商业街的市场运作行为，并形成了相应的资产。炎帝广场开发部没有取得工商营业执照，不具备独立的民事主体资格，其所产生的权利、义务以及风险自然归属其设立单位株洲市政府。炎帝广场开发部在行使政府组织管理职能的同时，后直接从事的经营、开发市场行为虽然是政府在市场经济条件下直接参与市场运作的不规范行为，但该行为不能改变炎帝广场开发部作为政府开发建设项目临时性管理机构的性质，亦不能免除被告作为设立单位以及项目开发建设组织者应当承担的市场风险。因此，株洲市政府撤销炎帝广场开发部的行为应属于株洲市政府内部行政行为，不舒人民法院受理行政诉讼的受案范围。

2、凌鹏、刘武等原告均系炎帝广场开发部的职工，炎帝广场开发部所从事的经营活动不是凌鹏、刘武等原告个人所进行的经营活动，炎帝广场开发部所产生的权利义务以及风险亦不归属其职工个人。因此，凌鹏、刘武等原告不享有炎帝广场开发部的经营权，其认为被告撤销行政行为侵犯原告经营自主权而享有原告主体资格的理由不成立。凌鹏、刘武等原告2002年在炎帝广场开发部的“投资入股金”，并没有取得被告的同意，其在炎帝广场开发部的财务凭证上是以“应付款”形式体现，且是按照株洲市政府办公会议纪要规定的集资分红政策获取的一个年度投资收益，因此，凌鹏、刘武等原告目前提供的证据不能证明其已形成合法有效的投资关系。即使凌鹏、刘武等原告对炎帝广场开发部具有投资主体身份，其亦仅享有投资人的权利义务而不享有被投资者的经营权，其不能取得炎帝广场开发部所享有的诉权。因此，其与被告撤销炎帝广场开发部行政行为并无法律上的实质利害关系，不能成为本案的利害关系人而取得诉权。

3、被告作出的株政办函（2004）40号通知，要求炎帝广场开发部不得再从事任何经营、管理活动，全部资产、现有人员和债权债务由株洲市广播电视局接收、管理，并没有直接处分凌鹏、刘武等原告与炎帝广场开发部因此而形成的财产权益，凌鹏、刘武等原告与炎帝广场开发部因此而形成的民事法律关系，不属本案审理范围。

综上，因本案具体行政行为属内部行政行为，且起诉人无原告诉讼主体资格，据此，本院认为对第三个争议焦点，即被告撤销行政行为的合法性可不作实质审查。依照最高人民法院《关于中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第二款（六）项、第四十四条一款（二）之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

驳回凌鹏、刘武等十八人的起诉。

案件受理费100元由原告凌鹏、刘武等十八人承担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉湖南省高级人民法院。

                                           审判长韦曼辉
                                           审判员梁小平
                                           审判员冯迪平
                                        二○○六年五月十二日
                                           书记员邹响

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