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上诉人（一审原告）：株洲炎帝广场开发部十八名经营者、投资者

上诉代表人：凌鹏，男，汉族，身份证号43021119711224001X,
住株洲市天元区建委1栋601号   联系电话：13908437946

上诉代表人：刘武，男，汉族，身份证号43010319720907151X，
住株洲市炎帝广场12栋431号    联系电话：13707334827

被上诉人（一审被告）：株洲市人民政府  住所地：株洲市天元区天台山路
法定代表人：颜石生  职务：市长  联系电话：0733-8897020

被上诉人（一审第三人）:株洲市广播电视局住所地：株洲市天元区泰山路
法定代表人：唐群策  职务：局长  联系电话：0733-8820523

上诉请求：

上诉人不服一审法院即株洲市中级人民法院（2006）株中法行初字第1号行政裁定，依照中华人民共和国行政诉讼法第五十八条的规定向二审法院提起上诉，请求依据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第六十八条的规定：

一、撤消一审法院的错误裁定，责令一审法院继续审理本案；

二、责令一审法院对故意违反法律明文规定的立案审理程序作出合法的书面解释。

事实和理由：

一、一审法院在立案审理程序一再违法和捣鬼，与被上诉人沆瀣一气

（一）上诉人是二○○五年四月二十七日递交本案行政起诉状的，可是一审法院公然违背中华人民共和国行政诉讼法和最高人民法院相应的司法解释规定的七日办案时限，直到三十七天之后的六月三日才通知上诉人领取不予受理本案的（2005）株中法立初字第1号行政裁定书，其主管院长竟然“理直气壮”地对上诉人称：我们有我们的内部政策！

（二）二○○五年十一月九日湖南省高级人民法院作出（2005）湘高法立行终字第10号行政裁定：撤销一审裁定，责令一审法院立案受理本案。上诉人在十一月十日收到省高院的裁定书后，立即前往一审法院要求依法受理。令上诉人大为吃惊是，一审法院对省高院的终审裁定依然不理不睬，称上诉人自己送来的省高院裁定书不算数，必须要省高院送达才行。连续几个月，上诉人一再追问，直到二○○六年春节之后，一审法院仍然称没有收到省高院寄来的案卷，之后有法官电话要求上诉人答应不再追究拖延时间不予立案的问题，保证本案尽快进入一审程序，直到省高院作出终审裁定一百一十天之后的二○○六年二月二十七日一审法院才受理了本案。可见，一审法院故意撒谎以拖延立案时间，无端加大上诉人的诉讼成本。

（三）一审法院在二○○六年三月二十日安排诉讼当事人交换证据后，庭长韦曼辉告诉上诉人及代理人：四月上旬将正式开庭审理。三月底，上诉人向韦询问，韦说她很忙，可能四月中旬开庭。四月四日下午，代理律师从北京打电话询问，韦又称本月不能开庭了，因为领导派她到北京学习至月底，四月份不能回株洲，至于下个月什么时候开庭，她不能确定。于是，代理律师将四月二十八日应美国法律界邀请前往美国访问、半个月之后才能返回国内的情况告诉了韦，希望开庭能尽量安排在四月二十八日之前或五月十六日之后，以免耽误上诉人的诉讼。万万没有料到的是，四月十八日下午一审法院突然电话通知上诉人二十九日开庭，当上诉人向韦电话询问此事时，韦竟然撒谎称开庭时间是与上诉人的代理律师商量好的，并对上诉人提出的提前或推迟开庭的请求断然拒绝，称“提前不可能”、“推迟无先例”。二十八日上午十时左右至二十二时左右，韦一直不停地打电话给代理律师和上诉人，并主动留下自己的手机号码，试图确认代理律师是否已经出国，落实与被告联手打上诉人一个措手不及的伎俩是否能够得逞。韦在电话联系过程中，感觉代理律师出庭的可能很大，则又主动诱导上诉人申请延期开庭，其用心之险恶可见一斑。可幸的是，面对一审法院的捣鬼，代理律师果断地放弃了出访美国并得到美国总统接见的宝贵机会，二十九日上午准时出庭代理了本案。

（四）四月二十九日下午庭审结束之后，韦曼辉主动向上诉人提出一审法院可以帮助调解本案，并且称最好在十天之内由上诉人或者代理人直接找她谈。五月九日，上诉人请两位代理人专程从北京前往一审法院，韦说，打官司总是要达到某个目的的，原告应当拿出一个或几个方案，她可以帮助调解处理。当代理人提出原告的目的就是诉讼请求，即便被告想调解也应当由被告自己拿出方案、双方共同协商时，韦立即表示，被告是政府，政府是不可能拿调解方案的，并告诉两位代理人，株洲市是个开放的城市，株洲市政府是个开明的政府，你们还不了解这一点的。根据中华人民共和国行政诉讼法第五十条“人民法院审理行政案件，不适用调解”的明文规定，一审法院竟然站在被告的立场提出“烟雾弹”式的所谓调解，实在是置法律于不顾、与被告沆瀣一气！

二、一审法院对证据采信有偏有倚，显失公平

（一）一审法院公然采信被上诉人提交的伪证

被上诉人提交的证据6（株财企（2004）265号文件），是作为其被诉行政行为株政办函（2004）40号通知合法性的重要证据使用的。然而，这却是一份伪证。上诉人向一审法院提交了证实该证据是伪证的证据和证据线索。
1.上诉人提交了与株财企（2004）265号同一天印发的株财企（2004）239号文件，两份文件都是二○○四年十一月十六日印发的，说的是同一件事情，只是收文对象不同而已。不要说一个地级市的财政局，就是国家财政部一天都不可能发出二十八个文号的文件。一审法院虽然采信了上诉人提交的株财企（2004）239号文件，但却没有使用该证据对株财企（2004）265号文件的真实性和合法性质疑。

2.上诉人提交了证明株财企（2004）265号文件是伪证的有力证据线索，即株财企（2004）242号文件。后者先于前者二十三个文号，其印发时间却在前者的三日之后（二○○四年十一月十九日）。对此重大嫌疑，被上诉人并没有举证否认；上诉人在法庭郑重提请一审法院依法“调取从株财企（2004）239号到株财企（2004）265号之间的全部文件”予以证实，一审法院却不予理睬。

3.由于株财企（2004）265号文件作为“鉴定报告”不具备最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十四条规定的“鉴定要素”，不能作为合法的证据使用。一审法院干脆自己主动跳出来，帮助被上诉人化腐朽为“神奇”，为伪证贴“金粉”——“本院认为，株洲市财政局作出的株财企（2004）265号文件是对国有资产进行界定的行政处理行为，而非受委托鉴定行为”。可是，产权“鉴定报告”何以变成产权界定的“行政处理行为”，一审法院没有给出任何合理合法的解释。

4.即便伪证装扮成了“行政处理行为”，可是至今也没有送达“行政相对人”即上诉人，根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十条第二款的规定：“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”，仍然“不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。

由于以上原因，一审法院采信株财企（2004）265号文件是严重的错误。

（二）一审法院对被上诉人自己都没有弄清楚的证据也予以采信

被上诉人提交的证据10，试图证明上诉人“所谓入股金被抽走成立物业管理公司”；可是证据中的银行进账单和会计记账凭证都表明收款人是炎帝广场开发部（以下简称开发部），对于这个连被上诉人都糊里糊涂弄不清楚的证据，一审法院竟然也予以采信。

（三）一审法院对被上诉人提交的与本案毫无关联的证据照单全收
被上诉人提交的证据2（株政纪发（1995）85号文件《关于天台广场建设工作有关问题会议纪要》），其内容与本案毫无关联性，一审法院仍然予以采信。

（四）一审法院对上诉人提交的符合法律要求的证据不予采信

1.关于上诉人提交的证人周国祥的电话录音证据

根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条第二款：以偷录等手段获取侵害他人合法权益的证据才不能作为定案的证据。首先，该录音证据来源于正常的电话录音，虽然周国祥不知道录音的情况，但是这没有侵害周的合法权益，因为他是在工作时间以株洲市财政局企业科科长的身份所谈的工作之事，本来就是公开的，不存在任何保密的问题；第二，对于这份录音证据，不仅当事人三方对其真实性没有异议，周国祥本人也没有异议，而且全部予以承认；第三，该录音证据与本案有直接关联性，它至少证实了株财企（2004）265号文件实际上是政府的委托鉴定，并非“行政处理行为”；证明了该文件不仅没有送达被鉴定资产的所有人和管理人即上诉人，而且根本就没有打算送达。

一审法院对这份证据不予采信，既不符合事实，也不符合法律。

2.一审法院对上诉人和被上诉人提交的复印件证据的采信采用双重标准

同样是复印件证据，对于被上诉人提交的，上诉人不认可，一审法院照样采信；对于上诉人提交的，被上诉人不认可，一审法院就不采信——明显失之公平！

上诉人证明自己是开发部的经营者的第三组证据1～8之所以无法提交原件，是因为被上诉人违法行政，以暴力方式抢占了上诉人所有和经营的财产以及包括财务账本在内的全部经营资料。被上诉人向一审法院提交的证据8、证据9、证据10来源于被抢占的上诉人的财务资料就是一个明证；一审法院已经采信的上诉人提交的第一组证据的证据3，也证明了上诉人的证据原件被被上诉人所占有。

上诉人之所以无法提交株财企（2004）242号文件的原件，是因为上诉人既不是该文件的发文人也不是收文人，不具有自行收集其原件的客观条件，而被上诉人对此不仅负有提供原件的举证责任，而且也具有提供原件的能力。
根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十七条：“一方当事人提供的证据”，“对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力”；第六十九条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”

显然，一审法院是应当依法采信上诉人提交的复印件第三组证据1～8和株财企（2004）242号文件的。

3.一审法院对上诉人提交的审计报告不予采信毫无道理

审计是对反映资产和运营状况的会计工作的专业审查，由具有国家确认资质的审计机构依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表的真实性和合法性的行为。上诉人提交的中立审字（2004）第066号审计报告，其审计目的是对开发部自一九九六年二月成立至二○○三年十二月三十一日的财务状况进行专项审计，以查明资产形成和资产运营的真实情况，审计结论在审计报告中也十分清楚，分别为基本情况、资金来源情况、资金运用情况、财务状况、经营情况等几大部分，根本不存在一审法院认为的“委托的事项以及审计结论均不明确”的问题。

至于该审计报告由第三方委托，正是为了保证审计的公正性和可靠性，以避免当事人影响审计准确度的可能性。提供该审计报告的北京中立会计师事务所是国家财政部批准执行注册会计师法定业务的机构，担任该项审计工作的审计师也是符合执业资格的中国注册会计师。

因此，一审法院以“对方当事又不予认可”为由不予采信该审计报告毫无道理可言。

三、一审法院认定事实不清，结论错误

（一）开发部究竟是谁？由谁组成？谁是开发部的投资主体？

一审法院认定：“开发部是被告以行政命令方式成立的临时机构，具有政府组织炎帝广场商业街的开发建设管理职能，同时，在被告市政府的明确授权下，开发部还从事了经营、建设炎帝广场商业街的市场运作行为，并形成了相应的资产。”那么，开发部究竟是什么样的“临时机构”，这个“临时机构”是由谁组成的，作为“被告市政府的明确授权”的“市场运作”和“形成了相应的资产”的投资者是谁？对于这些重要的事实，一审法院或避而不谈，或存在根本性的认识错误。

第一，开发部成立之初，的确代行过一些本应由政府来做的工作，如承担炎帝广场商业街项目论证、可行性报告研讨、组织招商引资等，为此政府拨付了五元万开办费，因而背了个临时性“管理机构”的名。

第二，根据被上诉人提交的证据4（株政纪发（1996）48号文件）对开发部进行“市场运作行为”的“明确授权”，在“财政不作投入”的前提下，既对外招商引资又自己找钱投资，以多种投融资方式开发建设炎帝广场商业街。这正好证明了这种“明确授权”是事实上的行政许可和行政承诺。

自一九九六年成立之始，开发部即由非公职公民所组成，既不隶属政府任何机构，也无国有企业的任何性质，独立担当炎帝广场商业街的开发与经营，其市场交易行为都是以平等民事主体与他人（法人和自然人）建立的民事法律关系即合同关系，而非上下级隶属关系或管理被管理的行政从属关系，是自主融资投资、自主经营、自主管理、自负盈亏的民间经济组织。

第三，上诉人提交的借款合同、还款合同、售房合同、股金凭证、税务登记证、审计报告等融资投资和经营的证据证实，开发部采用借贷、预售房屋、延付工程款、员工入股等多种方式融资投入，按期完成了炎帝广场商业街的开发任务和保证了持续正常经营；组成开发部的非公职公民即全体员工才是开发部的投资主体，才是开发部的资产的创造者、所有者和经营者。

第四，被上诉人认为开发部是政府的临时机构，那就应当以开发部的政府机构编制、负责人的政府或政府部门的任命书、员工的人事和劳资关系以及所属投资管理机构、行政管理机构等证据来证实；被上诉人认为开发部的资产是政府所有，那就应当提供“政府投资，政府拥有产权”的确凿证据，而不可信口雌黄。一审法院更不能在无确凿证据的条件下，凭想象帮被上诉人推理出荒诞的结论：一个由“被告市政府的明确授权”从事非国有资本投入的“市场运作行为”，并由非公职公民所组成的民间经济组织，始终具有所谓政府“临时管理机构的性质”，“其所产生的权利、义务以及风险自然归属其设立单位株洲市政府”。

综上可知，上诉人作为开发部资产真实的投资主体，对于株政办函（2004）40通知所作出的违法行政行为享有合法的诉讼主体资格。

（二）究竟谁掌控和行使开发部的经营权？

一审法院称：“原告均系开发部的职工，开发部所从事的经营活动不是凌鹏、刘武等原告个人所进行的经营活动，开发部所产生的权利义务以及风险亦不归属于其职工个人。因此，凌鹏、刘武等原告不享有开发部的经营权，其认为被告撤销行政行为侵犯原告经营自主权而享有原告主体资格的理由不成立。”

根据法律的一般原则，经营自主权是一种民事权利，是各类企业和经济组织依法独立使用自己的人、财、物，自行组织产、供、销等方面经营活动的权利。任何企业或者经济组织作为机构都不可能自动经营，其经营自主权必须由资产经营者来掌握和运作。

第一，上诉人提交的第三组证据证明了开发部自一九九六年成立以来，其经营自主权一直是由非公职公民组成的开发部的经营管理层独立行使。例如，税务登记证上记载的负责人是上诉代表人凌鹏；对外签订的经营合同均由开发部总经理凌鹏签字或凌鹏授权签字生效。

第二，开发部的经营管理层所掌控和行使的经营自主权，其来源于开发部全体人员以民主方式的授予，而非来源于政府或政府任何部门。例如，总经理是由全体人员民主推选产生。

第三，正因为开发部的经营自主权掌控在上诉人的手中，所以才有被告及其第三人采用暴力强行抢占开发部的违法行政的闹剧发生，从而把掌控并行使开发部经营自主权的上诉人一脚踢出开发部。

第四，自株政办函（2004）40号通知违法行政行为发生至今，被上诉人从来也没有提供出开发部经营权掌控在上诉人之外的任何证据。

综上可知，一审法院认为“原告不享有开发部的经营权”的结论，完全是置客观事实于不顾的主观臆断；上诉人作为开发部真实的经营主体，对于株政办函（2004）40通知所作出的违法行政行为享有合法的诉讼主体资格。

（三）一审法院认为本案“不属于人民法院受理行政诉讼的受案范围”，既不符合事实，也与法律相悖。

以上三（一）和三（二）已经充分证明，被上诉人的违法行政行为是指向组成民间经济组织的非公职公民的，绝非被上诉人的内部行政行为。一审法院以下自相矛盾的错误结论，将进一步反证被上诉人的违法行政的确不是内部行政行为。

第一，一审法院称“原告2002年在开发部的‘投资入股金’，并没有取得被告的同意”。既然一审法院已经认为开发部“所产生的权利、义务以及风险自然归属株洲市政府”，那么上诉人这些“投资入股金”不论是否取得被上诉人同意，被上诉人都必须为此承担责任，都必须承认这些“投资入股金”是开发部资产的组成部分，其财产权属为上诉人私人所有。可见，就是按照一审法院的逻辑，被上诉人的株政办函（2004）40号通知所作出的行政行为也是直接侵犯了公民的私有财产权，是行政效力指向外部的违法行政行为。

第二，一审法院称“原告2002年在开发部的‘投资入股金’”，“且是按照株洲市政府办公会议纪要中规定的集资分红政策获取的一个年度投资收益”，既然承认上诉人已经获取了一个年度的“投资收益”，那就是承认“投资关系”实际成立和存在，承认在开发部的资产中至少有员工投资入股金所形成的私有财产。被上诉人以株政办函（2004）40号通知的行政行为，非经私有财产所有者即上诉人的同意而将其财产划归第三人，显然是违法的外部行政行为。

一审法院称“原告目前提供的证据不能证明其已形成合法有效的投资关系”的说法，简直让人莫名其妙不知所云了——既然承认产生了“投资收益”，又怎么能够否认“投资关系”呢！

第三，一审法院称“被告作出的株政办函（2004）40号通知，要求开发部不得再从事任何经营、管理活动，全部资产、现有人员和债权债务由株洲市广播电视局接收、管理，并没有直接处分凌鹏、刘武等原告在开发部‘投资入股金’所形成的财产权益”；而实际上，包括“投资入股金”在内的上诉人全部财产均被被上诉人抢占并用于与本案毫无关系的“株洲炎帝广场实业有限公司”的注册资本金，被上诉人已经就此公告于株洲日报、株洲晚报和株洲电视台；况且包括“投资入股金”在内的上诉人全部财产权和经营权被抢占的现状至今还在炎帝广场商业街明明白白地摆在那里！面对如此铁定的事实，一审法院究竟依据什么证据得出如此荒诞的结论的呢——株政办函（2004）40号通知是没有“直接处分”上诉人“财产权益”的内部行政行为——真是令人瞠目结舌！

综上所述，株政办函（2004）40通知所作出的行政行为，是明显指向行政体系之外的具体行政行为，既不符合正当行政程序，又直接侵害了上诉人合法的财产权和经营权，在法律上具有明确的可诉性，上诉人也是符合法律规定的适格原告；而一审法院在本案立案审理程序一再故意违法和捣鬼，所作出的（2006）株中法行初字第1号行政裁定，事实认定不清，存在明显错误；证据采信有误，违反证据规则；严重违反行政诉讼案件受理范围的法定规定，武断地剥夺上诉人的合理诉权，使得上诉人无端丧失了寻求司法救济的机会，是典型的错误裁定。

在此，上诉人恳请二审法院依照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第六十七条“当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理”的规定，开庭审理本案，在查明事实和证据的基础之上，依法撤消一审裁定，责令一审法院继续审理本案，责令一审法院就故意违反法律明文规定的立案审理程序作出合法的书面解释，以维护法律的尊严，维护司法的公平与正义。

此致
湖南省高级人民法院

                                        上诉代表人：凌鹏、刘武
                                         二○○六年五月三十一日

附  件：
1.（2006）株中法行初字第1号行政裁定书一份
2.行政上诉状副本两份
3.上诉人授权委托书一份
4.上诉代表人身份证复印件两份

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