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<![CDATA[自由是我的空气]]></title>
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<![CDATA[顺其自然，自然而然，自然而和，自然则易。]]></description>
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<![CDATA[凌鹏等十八名公民不服中院枉判之行政上诉状（2006-05-31）]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204052031.shtml</link>
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<![CDATA[上诉人（一审原告）：株洲炎帝广场开发部十八名经营者、投资者

上诉代表人：凌鹏，男，汉族，身份证号43021119711224001X,
住株洲市天元区建委1栋601号   联系电话：13908437946

上诉代表人：刘武，男，汉族，身份证号43010319720907151X，
住株洲市炎帝广场12栋431号    联系电话：13707334827

被上诉人（一审被告）：株洲市人民政府  住所地：株洲市天元区天台山路
法定代表人：颜石生  职务：市长  联系电话：0733-8897020

被上诉人（一审第三人）:株洲市广播电视局 住所地：株洲市天元区泰山路
法定代表人：唐群策  职务：局长  联系电话：0733-8820523

上诉请求：

上诉人不服一审法院即株洲市中级人民法院（2006）株中法行初字第1号行政裁定，依照中华人民共和国行政诉讼法第五十八条的规定向二审法院提起上诉，请求依据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第六十八条的规定：

一、撤消一审法院的错误裁定，责令一审法院继续审理本案；

二、责令一审法院对故意违反法律明文规定的立案审理程序作出合法的书面解释。

事实和理由：

一、一审法院在立案审理程序一再违法和捣鬼，与被上诉人沆瀣一气

（一）上诉人是二○○五年四月二十七日递交本案行政起诉状的，可是一审法院公然违背中华人民共和国行政诉讼法和最高人民法院相应的司法解释规定的七日办案时限，直到三十七天之后的六月三日才通知上诉人领取不予受理本案的（2005）株中法立初字第1号行政裁定书，其主管院长竟然“理直气壮”地对上诉人称：我们有我们的内部政策！

（二）二○○五年十一月九日湖南省高级人民法院作出（2005）湘高法立行终字第10号行政裁定：撤销一审裁定，责令一审法院立案受理本案。上诉人在十一月十日收到省高院的裁定书后，立即前往一审法院要求依法受理。令上诉人大为吃惊是，一审法院对省高院的终审裁定依然不理不睬，称上诉人自己送来的省高院裁定书不算数，必须要省高院送达才行。连续几个月，上诉人一再追问，直到二○○六年春节之后，一审法院仍然称没有收到省高院寄来的案卷，之后有法官电话要求上诉人答应不再追究拖延时间不予立案的问题，保证本案尽快进入一审程序，直到省高院作出终审裁定一百一十天之后的二○○六年二月二十七日一审法院才受理了本案。可见，一审法院故意撒谎以拖延立案时间，无端加大上诉人的诉讼成本。

（三）一审法院在二○○六年三月二十日安排诉讼当事人交换证据后，庭长韦曼辉告诉上诉人及代理人：四月上旬将正式开庭审理。三月底，上诉人向韦询问，韦说她很忙，可能四月中旬开庭。四月四日下午，代理律师从北京打电话询问，韦又称本月不能开庭了，因为领导派她到北京学习至月底，四月份不能回株洲，至于下个月什么时候开庭，她不能确定。于是，代理律师将四月二十八日应美国法律界邀请前往美国访问、半个月之后才能返回国内的情况告诉了韦，希望开庭能尽量安排在四月二十八日之前或五月十六日之后，以免耽误上诉人的诉讼。万万没有料到的是，四月十八日下午一审法院突然电话通知上诉人二十九日开庭，当上诉人向韦电话询问此事时，韦竟然撒谎称开庭时间是与上诉人的代理律师商量好的，并对上诉人提出的提前或推迟开庭的请求断然拒绝，称“提前不可能”、“推迟无先例”。二十八日上午十时左右至二十二时左右，韦一直不停地打电话给代理律师和上诉人，并主动留下自己的手机号码，试图确认代理律师是否已经出国，落实与被告联手打上诉人一个措手不及的伎俩是否能够得逞。韦在电话联系过程中，感觉代理律师出庭的可能很大，则又主动诱导上诉人申请延期开庭，其用心之险恶可见一斑。可幸的是，面对一审法院的捣鬼，代理律师果断地放弃了出访美国并得到美国总统接见的宝贵机会，二十九日上午准时出庭代理了本案。

（四）四月二十九日下午庭审结束之后，韦曼辉主动向上诉人提出一审法院可以帮助调解本案，并且称最好在十天之内由上诉人或者代理人直接找她谈。五月九日，上诉人请两位代理人专程从北京前往一审法院，韦说，打官司总是要达到某个目的的，原告应当拿出一个或几个方案，她可以帮助调解处理。当代理人提出原告的目的就是诉讼请求，即便被告想调解也应当由被告自己拿出方案、双方共同协商时，韦立即表示，被告是政府，政府是不可能拿调解方案的，并告诉两位代理人，株洲市是个开放的城市，株洲市政府是个开明的政府，你们还不了解这一点的。根据中华人民共和国行政诉讼法第五十条“人民法院审理行政案件，不适用调解”的明文规定，一审法院竟然站在被告的立场提出“烟雾弹”式的所谓调解，实在是置法律于不顾、与被告沆瀣一气！

二、一审法院对证据采信有偏有倚，显失公平

（一）一审法院公然采信被上诉人提交的伪证

被上诉人提交的证据6（株财企（2004）265号文件），是作为其被诉行政行为株政办函（2004）40号通知合法性的重要证据使用的。然而，这却是一份伪证。上诉人向一审法院提交了证实该证据是伪证的证据和证据线索。
1.上诉人提交了与株财企（2004）265号同一天印发的株财企（2004）239号文件，两份文件都是二○○四年十一月十六日印发的，说的是同一件事情，只是收文对象不同而已。不要说一个地级市的财政局，就是国家财政部一天都不可能发出二十八个文号的文件。一审法院虽然采信了上诉人提交的株财企（2004）239号文件，但却没有使用该证据对株财企（2004）265号文件的真实性和合法性质疑。

2.上诉人提交了证明株财企（2004）265号文件是伪证的有力证据线索，即株财企（2004）242号文件。后者先于前者二十三个文号，其印发时间却在前者的三日之后（二○○四年十一月十九日）。对此重大嫌疑，被上诉人并没有举证否认；上诉人在法庭郑重提请一审法院依法“调取从株财企（2004）239号到株财企（2004）265号之间的全部文件”予以证实，一审法院却不予理睬。

3.由于株财企（2004）265号文件作为“鉴定报告”不具备最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十四条规定的“鉴定要素”，不能作为合法的证据使用。一审法院干脆自己主动跳出来，帮助被上诉人化腐朽为“神奇”，为伪证贴“金粉”——“本院认为，株洲市财政局作出的株财企（2004）265号文件是对国有资产进行界定的行政处理行为，而非受委托鉴定行为”。可是，产权“鉴定报告”何以变成产权界定的“行政处理行为”，一审法院没有给出任何合理合法的解释。

4.即便伪证装扮成了“行政处理行为”，可是至今也没有送达“行政相对人”即上诉人，根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十条第二款的规定：“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”，仍然“不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。

由于以上原因，一审法院采信株财企（2004）265号文件是严重的错误。

（二）一审法院对被上诉人自己都没有弄清楚的证据也予以采信

被上诉人提交的证据10，试图证明上诉人“所谓入股金被抽走成立物业管理公司”；可是证据中的银行进账单和会计记账凭证都表明收款人是炎帝广场开发部（以下简称开发部），对于这个连被上诉人都糊里糊涂弄不清楚的证据，一审法院竟然也予以采信。

（三）一审法院对被上诉人提交的与本案毫无关联的证据照单全收
被上诉人提交的证据2（株政纪发（1995）85号文件《关于天台广场建设工作有关问题会议纪要》），其内容与本案毫无关联性，一审法院仍然予以采信。

（四）一审法院对上诉人提交的符合法律要求的证据不予采信

1.关于上诉人提交的证人周国祥的电话录音证据

根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条第二款：以偷录等手段获取侵害他人合法权益的证据才不能作为定案的证据。首先，该录音证据来源于正常的电话录音，虽然周国祥不知道录音的情况，但是这没有侵害周的合法权益，因为他是在工作时间以株洲市财政局企业科科长的身份所谈的工作之事，本来就是公开的，不存在任何保密的问题；第二，对于这份录音证据，不仅当事人三方对其真实性没有异议，周国祥本人也没有异议，而且全部予以承认；第三，该录音证据与本案有直接关联性，它至少证实了株财企（2004）265号文件实际上是政府的委托鉴定，并非“行政处理行为”；证明了该文件不仅没有送达被鉴定资产的所有人和管理人即上诉人，而且根本就没有打算送达。

一审法院对这份证据不予采信，既不符合事实，也不符合法律。

2.一审法院对上诉人和被上诉人提交的复印件证据的采信采用双重标准

同样是复印件证据，对于被上诉人提交的，上诉人不认可，一审法院照样采信；对于上诉人提交的，被上诉人不认可，一审法院就不采信——明显失之公平！

上诉人证明自己是开发部的经营者的第三组证据1～8之所以无法提交原件，是因为被上诉人违法行政，以暴力方式抢占了上诉人所有和经营的财产以及包括财务账本在内的全部经营资料。被上诉人向一审法院提交的证据8、证据9、证据10来源于被抢占的上诉人的财务资料就是一个明证；一审法院已经采信的上诉人提交的第一组证据的证据3，也证明了上诉人的证据原件被被上诉人所占有。

上诉人之所以无法提交株财企（2004）242号文件的原件，是因为上诉人既不是该文件的发文人也不是收文人，不具有自行收集其原件的客观条件，而被上诉人对此不仅负有提供原件的举证责任，而且也具有提供原件的能力。
根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十七条：“一方当事人提供的证据”，“对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力”；第六十九条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”

显然，一审法院是应当依法采信上诉人提交的复印件第三组证据1～8和株财企（2004）242号文件的。

3.一审法院对上诉人提交的审计报告不予采信毫无道理

审计是对反映资产和运营状况的会计工作的专业审查，由具有国家确认资质的审计机构依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表的真实性和合法性的行为。上诉人提交的中立审字（2004）第066号 审计报告，其审计目的是对开发部自一九九六年二月成立至二○○三年十二月三十一日的财务状况进行专项审计，以查明资产形成和资产运营的真实情况，审计结论在审计报告中也十分清楚，分别为基本情况、资金来源情况、资金运用情况、财务状况、经营情况等几大部分，根本不存在一审法院认为的“委托的事项以及审计结论均不明确”的问题。

至于该审计报告由第三方委托，正是为了保证审计的公正性和可靠性，以避免当事人影响审计准确度的可能性。提供该审计报告的北京中立会计师事务所是国家财政部批准执行注册会计师法定业务的机构，担任该项审计工作的审计师也是符合执业资格的中国注册会计师。

因此，一审法院以“对方当事又不予认可”为由不予采信该审计报告毫无道理可言。

三、一审法院认定事实不清，结论错误

（一）开发部究竟是谁？由谁组成？谁是开发部的投资主体？

一审法院认定：“开发部是被告以行政命令方式成立的临时机构，具有政府组织炎帝广场商业街的开发建设管理职能，同时，在被告市政府的明确授权下，开发部还从事了经营、建设炎帝广场商业街的市场运作行为，并形成了相应的资产。”那么，开发部究竟是什么样的“临时机构”，这个“临时机构”是由谁组成的，作为“被告市政府的明确授权”的“市场运作”和“形成了相应的资产”的投资者是谁？对于这些重要的事实，一审法院或避而不谈，或存在根本性的认识错误。

第一，开发部成立之初，的确代行过一些本应由政府来做的工作，如承担炎帝广场商业街项目论证、可行性报告研讨、组织招商引资等，为此政府拨付了五元万开办费，因而背了个临时性“管理机构”的名。

第二，根据被上诉人提交的证据4（株政纪发（1996）48号文件）对开发部进行“市场运作行为”的“明确授权”，在“财政不作投入”的前提下，既对外招商引资又自己找钱投资，以多种投融资方式开发建设炎帝广场商业街。这正好证明了这种“明确授权”是事实上的行政许可和行政承诺。

自一九九六年成立之始，开发部即由非公职公民所组成，既不隶属政府任何机构，也无国有企业的任何性质，独立担当炎帝广场商业街的开发与经营，其市场交易行为都是以平等民事主体与他人（法人和自然人）建立的民事法律关系即合同关系，而非上下级隶属关系或管理被管理的行政从属关系，是自主融资投资、自主经营、自主管理、自负盈亏的民间经济组织。

第三，上诉人提交的借款合同、还款合同、售房合同、股金凭证、税务登记证、审计报告等融资投资和经营的证据证实，开发部采用借贷、预售房屋、延付工程款、员工入股等多种方式融资投入，按期完成了炎帝广场商业街的开发任务和保证了持续正常经营；组成开发部的非公职公民即全体员工才是开发部的投资主体，才是开发部的资产的创造者、所有者和经营者。

第四，被上诉人认为开发部是政府的临时机构，那就应当以开发部的政府机构编制、负责人的政府或政府部门的任命书、员工的人事和劳资关系以及所属投资管理机构、行政管理机构等证据来证实；被上诉人认为开发部的资产是政府所有，那就应当提供“政府投资，政府拥有产权”的确凿证据，而不可信口雌黄。一审法院更不能在无确凿证据的条件下，凭想象帮被上诉人推理出荒诞的结论：一个由“被告市政府的明确授权”从事非国有资本投入的“市场运作行为”，并由非公职公民所组成的民间经济组织，始终具有所谓政府“临时管理机构的性质”，“其所产生的权利、义务以及风险自然归属其设立单位株洲市政府”。

综上可知，上诉人作为开发部资产真实的投资主体，对于株政办函（2004）40通知所作出的违法行政行为享有合法的诉讼主体资格。

（二）究竟谁掌控和行使开发部的经营权？

一审法院称：“原告均系开发部的职工，开发部所从事的经营活动不是凌鹏、刘武等原告个人所进行的经营活动，开发部所产生的权利义务以及风险亦不归属于其职工个人。因此，凌鹏、刘武等原告不享有开发部的经营权，其认为被告撤销行政行为侵犯原告经营自主权而享有原告主体资格的理由不成立。”

根据法律的一般原则，经营自主权是一种民事权利，是各类企业和经济组织依法独立使用自己的人、财、物，自行组织产、供、销等方面经营活动的权利。任何企业或者经济组织作为机构都不可能自动经营，其经营自主权必须由资产经营者来掌握和运作。

第一，上诉人提交的第三组证据证明了开发部自一九九六年成立以来，其经营自主权一直是由非公职公民组成的开发部的经营管理层独立行使。例如，税务登记证上记载的负责人是上诉代表人凌鹏；对外签订的经营合同均由开发部总经理凌鹏签字或凌鹏授权签字生效。

第二，开发部的经营管理层所掌控和行使的经营自主权，其来源于开发部全体人员以民主方式的授予，而非来源于政府或政府任何部门。例如，总经理是由全体人员民主推选产生。

第三，正因为开发部的经营自主权掌控在上诉人的手中，所以才有被告及其第三人采用暴力强行抢占开发部的违法行政的闹剧发生，从而把掌控并行使开发部经营自主权的上诉人一脚踢出开发部。

第四，自株政办函（2004）40号通知违法行政行为发生至今，被上诉人从来也没有提供出开发部经营权掌控在上诉人之外的任何证据。

综上可知，一审法院认为“原告不享有开发部的经营权”的结论，完全是置客观事实于不顾的主观臆断；上诉人作为开发部真实的经营主体，对于株政办函（2004）40通知所作出的违法行政行为享有合法的诉讼主体资格。

（三）一审法院认为本案“不属于人民法院受理行政诉讼的受案范围”，既不符合事实，也与法律相悖。

以上三（一）和三（二）已经充分证明，被上诉人的违法行政行为是指向组成民间经济组织的非公职公民的，绝非被上诉人的内部行政行为。一审法院以下自相矛盾的错误结论，将进一步反证被上诉人的违法行政的确不是内部行政行为。

第一，一审法院称“原告2002年在开发部的‘投资入股金’，并没有取得被告的同意”。既然一审法院已经认为开发部“所产生的权利、义务以及风险自然归属株洲市政府”，那么上诉人这些“投资入股金”不论是否取得被上诉人同意，被上诉人都必须为此承担责任，都必须承认这些“投资入股金”是开发部资产的组成部分，其财产权属为上诉人私人所有。可见，就是按照一审法院的逻辑，被上诉人的株政办函（2004）40号通知所作出的行政行为也是直接侵犯了公民的私有财产权，是行政效力指向外部的违法行政行为。

第二，一审法院称“原告2002年在开发部的‘投资入股金’”，“且是按照株洲市政府办公会议纪要中规定的集资分红政策获取的一个年度投资收益”，既然承认上诉人已经获取了一个年度的“投资收益”，那就是承认“投资关系”实际成立和存在，承认在开发部的资产中至少有员工投资入股金所形成的私有财产。被上诉人以株政办函（2004）40号通知的行政行为，非经私有财产所有者即上诉人的同意而将其财产划归第三人，显然是违法的外部行政行为。

一审法院称“原告目前提供的证据不能证明其已形成合法有效的投资关系”的说法，简直让人莫名其妙不知所云了——既然承认产生了“投资收益”，又怎么能够否认“投资关系”呢！

第三，一审法院称“被告作出的株政办函（2004）40号通知，要求开发部不得再从事任何经营、管理活动，全部资产、现有人员和债权债务由株洲市广播电视局接收、管理，并没有直接处分凌鹏、刘武等原告在开发部‘投资入股金’所形成的财产权益”；而实际上，包括“投资入股金”在内的上诉人全部财产均被被上诉人抢占并用于与本案毫无关系的“株洲炎帝广场实业有限公司”的注册资本金，被上诉人已经就此公告于株洲日报、株洲晚报和株洲电视台；况且包括“投资入股金”在内的上诉人全部财产权和经营权被抢占的现状至今还在炎帝广场商业街明明白白地摆在那里！面对如此铁定的事实，一审法院究竟依据什么证据得出如此荒诞的结论的呢——株政办函（2004）40号通知是没有“直接处分”上诉人“财产权益”的内部行政行为——真是令人瞠目结舌！

综上所述，株政办函（2004）40通知所作出的行政行为，是明显指向行政体系之外的具体行政行为，既不符合正当行政程序，又直接侵害了上诉人合法的财产权和经营权，在法律上具有明确的可诉性，上诉人也是符合法律规定的适格原告；而一审法院在本案立案审理程序一再故意违法和捣鬼，所作出的（2006）株中法行初字第1号行政裁定，事实认定不清，存在明显错误；证据采信有误，违反证据规则；严重违反行政诉讼案件受理范围的法定规定，武断地剥夺上诉人的合理诉权，使得上诉人无端丧失了寻求司法救济的机会，是典型的错误裁定。

在此，上诉人恳请二审法院依照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第六十七条“当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理”的规定，开庭审理本案，在查明事实和证据的基础之上，依法撤消一审裁定，责令一审法院继续审理本案，责令一审法院就故意违反法律明文规定的立案审理程序作出合法的书面解释，以维护法律的尊严，维护司法的公平与正义。

此致
湖南省高级人民法院

                                        上诉代表人：凌鹏、刘武
                                         二○○六年五月三十一日

附  件：
1.（2006）株中法行初字第1号行政裁定书一份
2.行政上诉状副本两份
3.上诉人授权委托书一份
4.上诉代表人身份证复印件两份
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2006-06-08 10:16:22.0</pubDate>
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<![CDATA[湖南省株洲市中级人民法院行政裁定书（2006-05-26）]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204050894.shtml</link>
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<![CDATA[（2006）株中法行初字第1号

原告凌鹏、刘武等十八名原告名单。

原告委托代理人李晓明，北京自由学者；张星水、周敏，北京京鼎律师事务所律师。

被告株洲市人民政府，法定代表人颜石生，市长。

被告委托代理人胡楚解，株洲市人民政府法制办公室主任；肖力均，株洲市人民政府法制办公室科长。

第三人株洲市广播电视局，法定代表人唐群策，局长。

第三人委托代理人尹军辉，湖南法达律师事务所律师。

原告凌鹏、刘武等十八人以株洲炎帝广场开发部（以下简称炎帝开发部）的投资者、经营者的身份，起诉被告株洲市人民政府（以下简称株洲市政府）撤销行政行为纠纷一案，原告2005年5月8日向本院提起行政诉讼，本院2005年5月31日作出（2005）株中法立初字第4号行政裁定，以本案纠纷不属于人民法院行政诉讼的受案范围，裁定对原告的起诉不予受理。原告凌鹏等不服，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院2005年11月9日作出（2005）湘高法立行终字第10号行政裁在，认为上诉人凌鹏等十八人提交的“投资入股金”等证据从形式上表明其投入了一定资金，属于本案利害关系人，从形式上审查，上诉人作为利害关系人有权提起行政诉讼，故裁定：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2005）株中法立初字第4号行政裁定；二，本案由株洲市中级人民法院立案受理。本院2006年2月27日正式受理本案，并于2006年3月1日向被告株洲市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因株洲市广播电视局作为被告株洲市政府撤销通知中财产的接收人，与本案处理存在法律上的利害关系，本院2006年3月1日依法通知其作为本案第三人参加诉讼，并于同日向第三人株洲市广播电视局室送达了起诉状副本。本院2006年3月20日组织各方当事人进行了庭前证据交换，2006年4月29日依法公开开庭审理了本案。原告诉讼代表人凌鹏及其委托代理人枝了晓明、原告诉讼代表人刘武及其委托代理人张星水、周敏，被告株洲市政府委托代理人胡楚解、肖力均，第三人株洲市广播电视局委托代理人尹军辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

株洲市政府办公室2004年12月6日作出的株政办函（2004）40号《关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》，通知内容为：“各县、市、区人民政府，市政府各有关部门：市政府研究决定，撤销株洲市炎帝广场（原天台广场）工程建设指挥部，包括株洲炎帝广场开发部、株洲炎帝广场建设部和株洲炎帝广场物业管理办公室。上述机构不得再从事任何经营、管理活动，全部资产、现有人员和债权债务由株洲市广播电视局接收、管理。”

原告凌鹏、刘武等十八人诉称：炎帝广场开发部是根据株洲市政府政纪发（1996）15号文件和（1996）48号文件于1996年成立的，开发部既不隶属政府机构编制，也不属于国有企业体系，其经营者和投资者一直以自负盈亏、自主决策、自我管理、照章纳税的独立经济实体存在和发展。1998年4月20日召开的市政府常务会议表明开发部的开发经营与政府之间没有“责、权、利”的关系。虽然由于历史的原因，开发部未能在工商部门注册登记，形式上没有取得法人资格，但通过原告的艰苦创业，把开发部发展到集房屋开发、销售、出租以及物业管理服务为主营业务的经济实体。原告所经营的开发部实际上是在特定环境和条件下逐渐形成的比较典型的“红帽子”民营企业，因此原告对开发部名下的广场商业街相关财产具有合法的经营权和财产权。2004年12月6日，被告株洲市政府办公室以通知形式将开发部划归市广播电视局管理和经营，被告的行政行为给原告造成了直接和间接的经济损失，对原告身心造成了极大的伤害。开发部实际上是市政府的行政许可和行政承诺，被告擅自改变行政许可，显然属于违法行政，严重背离了行政法“诚实信用、信赖保护”原则。综上，被告行政行为已明显侵犯了原告的经营权和财产权，故向法院提起诉讼，请求：1、判令撤销株洲市政府办公室《关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》（株政办函（2004）40号）中有关炎帝广场开发部的决定。2、依法判令恢复原告合法的经营权和财产权。

被告株洲市政府辩称：1、炎帝广场工程建设指挥部等机构是市人民政府设立的临时性管理机构，市政府决定撤销是内部行政行为，属于依法行使职权。2、炎帝广场及其商业街的资产属于国有资产，市政府的具体行政行为是依法履行保护社会主义全民所有财产的职责。3、原告十八人与会代表被告的具体行政行为没有法律上的利害关系，不具备实质上的诉讼主体资格。综上所述，原告不具备实质的主体资格，起诉的理由不成立，请求人民法院依法驳回原告的起诉，维护市政府的行政行为。

第三人株洲市广播电视局述称：1、株洲市政府撤销炎帝工程建设指挥部等机构的行政行为合法，将炎帝广场及商业街的全部资产、现有人员等交由第三人接收、管理，是行使、保护国有资产的职责。2、原告并非开发部的经营者、投资者，第三人依据市政府的具体行政行为接收并无争议的财产，行为合法，原告诉求所依据的事实与理由均不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告株洲市政府向法庭提供了10份证据：

证据1、株政办函（2004）40号《关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》。

证据2、株洲市人民政府办公会议纪要（政纪发（1995）85号，《关于天台广场建设工作有关问题会议纪要》）。

证据3、株洲市人民政府办公会议纪要（政纪发（1996）15号，《关于炎帝广场建设会议纪要》）。

证据4、株洲市人民政府办公会议纪要（政纪发（1996）48号，《关于炎帝广场商业街开发建设的会议纪要》）。

证据2、3、4证明炎帝广场建设情况、市政府设立开发部等机构的性质、职能等。

证据5、株洲市人民政府市长办公会议纪要（政纪发（1997）83号，《关于炎帝广场有关问题的办公会议纪要》），证明炎帝广场建设于1997年完成。
证据6、株洲市财政局《关于株洲市炎帝广场开发部资产产权的鉴定报告》（株财企（2004）265号，证明炎帝广场、商业街等资产属于国有资产。

证据7、国有土地使用证（株西国用（97）字第07号），株洲市人民政府划拨土地使用权转让批准书（株划土转准字（1997）第23号），证明炎帝广场土地系行政划拨。

证据8、银行进账单（96年3月12日）、记账凭证（96年3月12日），证明财政（建委）拨给开发部5万元开办费。

证据9、记账凭证（2002年4月30日、2002年5月26日、2002年6月5日），证明2002年所谓入股金为应付款而非股本金。

证据10、城市合作银行进账单（2002年7月31日）、记账凭证（2002年8月1日）、便笺等，证明所谓入股金被抽走成立物业管理公司。

原告对被告提供的10份证据，玺证据6的真实性、合法性、关联性均提出异议外，对对其他证据的真实性没有异议，但对证据效力持有异议，认为其他证据的关联性和合法性均不能成立，不能支持被告方的答辩理由。第三人对被告提供的证据无异议。

原告凌鹏、刘武等十八人向法庭提交了四组22份证据：

第一组证据（包括3份证据：）1、株政办函（2004）40号文件；2、图片（表明广电局到开发部将开发部的全部资产予以接收）；3、株洲市人民政府向株洲市人大常委会办公室提交的《关于株洲炎帝广场交接情况的汇报》（与图片一起综合说明了被告的行为违法）。上述证据证明市人民政府违法行政行为，剥夺了原告的财产权和经营权。

第二组证据（包括4份证据）：1、株洲炎帝广场开发部办公会议纪要（株炎开字（2002）05号）；2、现金存款单；3、湖南省行政事业单位内部往来结算收据；4炎帝广场开发部职工的花名册。上述证据证明原告是开发部的投资者、经营者，是本案的利害关系人。

第三组证据（包括13份证据）：1、注册税务登记证；2、税收缴款书；3、纳税人资料报送登记卡；4、（2003）株地税稽决字第128号；5、房屋租赁证；6、租房合同；7、商品房预售许可证；8、商品房购销合同；9、株洲市财政局与开发部的还款协议；10、株洲市财政局的房屋产权证；11、政纪发（1996）48号文件；12、中立会计事务所有限公司审计报告（中立审字（2004）第066号）；13、专家意见。上述证据证明开发部自始至终进行的都是商业经营活动，自负盈亏、独立核算，是独立的经营实体。政纪发（1996）48号文件精神，开发部最终是成为经济实体，现今的开发部不是政府的内设管理机构。

第四组证据（包括2份证据）：1、株财企（2004）239号文件；2、凌鹏与财政局企业科科长周国祥的电话录音（作为录音资料证据向法庭提供）；、证明株财企（2004）265号文件不具有真实性，其缺乏形式要件。

开庭审理时，原告向法庭补充提交了1份证据，株洲市财政局株财企（2004）242号文件复印件。证明株财企（2004）265号文件在时间上作假，是不真实、不合法的证据。

被告对原告提供的第一组证据中证据1没有异议，证据2、3真实性没有异议，但认为与本案无关，没有关联性。对原告提供的第二组证据中证据1认为炎帝广场开发部只是一个机构，无权作出任何决定，且该会议纪要内容不能证明原告有投资的事实，不予认可；对证据2、3的真实性和合法性均提出异议。对原告提供的第三组证据中1-8因没有原件，且与本案无关联，不予认可；对证据9、10、11的真实性没有异议，但认为不能证明原告的主张，恰好能够证明被告的主张；对证据12审计报告，认为是单方委托，不能作为证据使用；证据13专家意见，认为不是证据。对原告提供的第四组证据中的证据1没有异议，证据2与周国祥的电话录音的真实性没有异议，但认为录音只是代表个人的看法。对原告在开庭中补充提交的市财政局的文件认为原告没有提交原件，真实性存在异议。第三人对原告提供的证据的质证意见与被告的质证意见一致。

第三人株洲市广播电视局向法庭提供两组共计3份证据：

第一组证据（包括2份证据）：1、株洲市人民政府株政办函（2004）40号通知。2、株财企（2004）265号鉴定报告。证明第三人接收管理炎帝广场工程建设指挥部等机构及资产的行为合法。

第二组证据：（97）政土字第194号审批单。证明土地用途为公益，说明整个天台广场的建设用地均系行政划拨，进一步否定原告诉称其自行经营投资建成商业街的诉讼观点。

原告对第三人提供的第一组证据中的证据1没有异议，对证据2的真实性、合法性，关联性均持有异议，不予认可。对第二组证据，认为与本案没有关联性，不予认定。被告对第三而提供的证据没有异议。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：对被告提供的10份证据；原告提供的第一组证据中的1、3，第二组证据，第三组证据中的9、10、11，第四组证据中的1；对第三人提供的3份依据均认为符合证据的关联性、合法性和真实性的要求，本院予以采信。对于原告提供的第一组证据中的证据2（图片）、第三组证据中的1-8（均为复印件）、12审计报告、13专家意见、第四组证据中的2周国祥的电话录音以及庭审补充提交的证据不予采信。主要理由分述如下：

1、关于双方争议较大的被告提供的证据6株洲市财政局《关于株洲市炎帝广场开发部资产产权的鉴定报告》（株财企（2004）265号）的合法性问题。原告以株财企（2004）265号与株财企（2004）239号文件文号相差20多个，却在同一天作出。存在时间上的虚假，且265号文件使用的审计资料都来自于株洲市人民检察院的委托，不应当作为国有资产部门鉴定国有资产的依据。本院认为，株洲市财政局作出的株财企（2004）265号文件是对国有资产进行界定的行政行为，而非受委托鉴定行为，被告提供了株财企（2004）265号文件的原件，原告没有充分证据否认该公文文书的效力。因此，该证据应当被人民法院采信。

2、关于周国祥的电话录音证据。虽然三方当事人对该电话录音的真实性没有异议，但该证据是在被录音人不知道的情况下取得的，其证据获得具有非法性，且与本案并无关联性，本院不予采信。

3、原告提供的第一组证据中的证据2，第三组证据中的1-8，原告补充提交的证据（均为复印件），本院认为，原告没有提供原件，被告及第三人又不予认可，不能作为定案证据。12审计报告，系北京思源兼并与被产咨询事务所委托作出，且委托的事项以及审计结论不明确，对方当事人又不予可，因此，本院不予采信作为证据。13专家意见，是对本案所发表的观点和意见，不是证据。

另，被告在举证期限届满后向本院提交的湘天华会计事务所作出的株天华株专审字（2004）第116号审计报告，本院认为，被告举证已经逾期，不予接纳。

根据上述认定的证据，本院查明如下事实：1995年8月8日，被告株洲市政府召开办公会议，形成政纪发（1995）85号《关于天台广场建设工作有关问题会议纪要》，决定成立株洲市天台广场工程建设指挥部。1996年1月31日，被告株洲市政府又召开办公会议，形成政纪发（1996）15号《关于炎帝广场建设的会议纪要》，决定广场取名炎帝广场，商业街建设同步施工，同时完成。为此，成立株洲炎帝广场建设部和株洲炎帝广场开发部，组织开发和建设，同时明确，商业街的建设，实行招商引资，谁投资，谁开发，谁受益，由炎帝广场开发部负责实施。并给广场开发部拨50000元开办费。1996年4月18日，被告再次召开办公会议，形成政纪发（1996）48号《关于炎帝广场商业街开发建设的会议纪要》，纪要再次明确，炎帝广场商业街是整个炎帝广场建设的重要组成部分，是市财政不作投入的重点工程。炎帝广场商业街开发建设争取招商引资与筹资相结合、统建和分建相结合的办法，贯彻“谁投资谁受益”的原则，由广场开发部负责筹资、开发、建设等事宜。项目的具体开发建设可采用独资、融资、集资、合资、合作和股份制等多种方式，社会融资不分内商、外商，一律视为外资。集资每年按资金总额的16%-20%给予分红。项目建成后，销售和经营由广场开发部负责。广场开发部主要行使政府组织客商融资、开发、建设、经营的职能，为管理机构。之后，被告从市财政投入50000元开办费给炎帝广场开发部，同时，炎帝广场商业街与炎帝广场一并实施征地，炎帝广场开发部于1997年1月27日取得31037.2平方米的划拨国有土地使用权、从1966年开始，炎帝广场开发部采用由政府划拨土地、向市财政借款、预售房屋、延付工程款是融资方式进行运作，从事房屋开发、销售、出租和物业管理，但一直没有取得工商营业执照。2002年4月15日，炎帝广场开发部下发株炎开字（2002）05号办公会议纪要，要求开发部全体职工进行投资入股，包括十八名原告在内的开发部职工分别以5000-40000元不等的数额，向开发部缴纳了投资入股金，2003年3月，炎帝广场开发部以湖南省行政事业单位内部往来结算收据向职工分别开出了投资入股金收据。同时，在财务记账凭证上，上述投资入股金体现为其他应付款。2003年后，炎帝广场开发部对上述投资按照政纪发（1996）48号市政府办公会议纪要“集资每年按投资金总额的16%-20%给予分红”的精神，进行了一个年度的分红。2004年12月6日，被告株洲市政府办公室下发株政办函（2004）40号《株洲市人民政府关于撤销株洲市炎帝广场指挥部等机构的通知》，原告凌鹏、刘武等十八人认为被告上述行政行为侵犯了原告经营权与财产权，提出行政诉讼。

另查明，凌鹏、刘武等原告均系炎帝广场开发部员工，在2002年炎帝广场开发部决定投资入股前，原告对炎帝广场开发部以及炎帝广场商业街的建设、经营活动没有投资。

经征询双方当事人以及第三人意见，本案争议焦点归纳为：1、被告株洲市政府撤销株洲炎帝广场开发部是不是内部行政行为？2、原告是否可以作为经营者与投资者取得本案行政诉讼原告主体资格？3、株政办函（2004）40号具体行政行为事实依据和法律依据是否充分，是否合法？

本院认为：1、炎帝开发部是被告以行政命令方式成立的临时机构，具有政府组织炎帝广场商业街的开发建设管理职能，同时，在被告市政府的明确授权下，炎帝广场开发部还从事了开发、经营、建设炎帝广场商业街的市场运作行为，并形成了相应的资产。炎帝广场开发部没有取得工商营业执照，不具备独立的民事主体资格，其所产生的权利、义务以及风险自然归属其设立单位株洲市政府。炎帝广场开发部在行使政府组织管理职能的同时，后直接从事的经营、开发市场行为虽然是政府在市场经济条件下直接参与市场运作的不规范行为，但该行为不能改变炎帝广场开发部作为政府开发建设项目临时性管理机构的性质，亦不能免除被告作为设立单位以及项目开发建设组织者应当承担的市场风险。因此，株洲市政府撤销炎帝广场开发部的行为应属于株洲市政府内部行政行为，不舒人民法院受理行政诉讼的受案范围。

2、凌鹏、刘武等原告均系炎帝广场开发部的职工，炎帝广场开发部所从事的经营活动不是凌鹏、刘武等原告个人所进行的经营活动，炎帝广场开发部所产生的权利义务以及风险亦不归属其职工个人。因此，凌鹏、刘武等原告不享有炎帝广场开发部的经营权，其认为被告撤销行政行为侵犯原告经营自主权而享有原告主体资格的理由不成立。凌鹏、刘武等原告2002年在炎帝广场开发部的“投资入股金”，并没有取得被告的同意，其在炎帝广场开发部的财务凭证上是以“应付款”形式体现，且是按照株洲市政府办公会议纪要规定的集资分红政策获取的一个年度投资收益，因此，凌鹏、刘武等原告目前提供的证据不能证明其已形成合法有效的投资关系。即使凌鹏、刘武等原告对炎帝广场开发部具有投资主体身份，其亦仅享有投资人的权利义务而不享有被投资者的经营权，其不能取得炎帝广场开发部所享有的诉权。因此，其与被告撤销炎帝广场开发部行政行为并无法律上的实质利害关系，不能成为本案的利害关系人而取得诉权。

3、被告作出的株政办函（2004）40号通知，要求炎帝广场开发部不得再从事任何经营、管理活动，全部资产、现有人员和债权债务由株洲市广播电视局接收、管理，并没有直接处分凌鹏、刘武等原告与炎帝广场开发部因此而形成的财产权益，凌鹏、刘武等原告与炎帝广场开发部因此而形成的民事法律关系，不属本案审理范围。

综上，因本案具体行政行为属内部行政行为，且起诉人无原告诉讼主体资格，据此，本院认为对第三个争议焦点，即被告撤销行政行为的合法性可不作实质审查。依照最高人民法院《关于中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第二款（六）项、第四十四条一款（二）之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

驳回凌鹏、刘武等十八人的起诉。

案件受理费100元由原告凌鹏、刘武等十八人承担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉湖南省高级人民法院。

                                           审判长 韦曼辉
                                           审判员 梁小平
                                           审判员 冯迪平
                                        二○○六年五月十二日
                                           书记员 邹响

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<pubDate>
2006-06-08 10:02:24.0</pubDate>
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<![CDATA[观察“太平洋”]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204053896.shtml</link>
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<![CDATA[我这里所说的“太平洋”是指“太平洋建设集团”。

太平洋建设集团十年发展，即跻身中国民营企业前十强之列，是拥有国家公路、市政和水利工程三个总承包一级资质的唯一民营企业，二○○四年签约承建项目高达一千一百亿元，已经形成工程、工业、投资三大板块的多元化经营架构。这表明控股太平洋建设集团近百分之九十股份的董事局主席严介和，自有企业发展的独特思路和企业运作的超常能力。

大型企业是个庞大的组织，在任何一个组织中都存在管理问题，包括战略管理、策略管理、运作管理等等。现代管理大师彼得·德鲁克有个十分重要的思想——在组织中，百分之九十的管理活动是共同的，不同的只有百分之十，也只有这百分之十需要适应这个组织特定的使命、特定的文化和特定的语言。然而在现实中，大多数企业在发展中往往总是过分地强调自己与别的企业不同的所谓特殊性。

由此观之，形成对太平洋建设集团发展状况的一些初步看法。

近三年来，太平洋建设集团先后并购了三十一家国有大中型企业，其中二十七家是在亏损时并购的，行业分布机械、新材料、建筑、园林、房产、电子、装饰、酿酒、消防、橡胶等。严介和曾经这样说过：“我们只关注亏损的企业”，“眼光不能太浅，要看到以后的机会。收购那些企业没有任何竞争，可以说是捡回来的，虽然企业的质地不好，但由此我们和政府建立了相当好的关系。”几个月前，严介和向媒体公开宣称：“我们每年收购一家上市公司的目标没有改变”。

这里有几个问题值得人们思考：

一是并购企业的行业分布有些杂乱无章，好像拾到篮子里的都是菜；二是并购目的似乎与企业发展战略关系不大，而在于“和政府建立了相当好的关系”；三是并购对象专拣亏损企业，好像可以充当亏损企业尤其是国有企业的救世主，不需要考虑治理和整合并购企业将支付的成本；四是为并购而并购，为扩大规模而扩大规模。

在市场经济中，企业或者为了快速扩张以形成规模效益，或者为了消灭竞争对手以形成相对垄断地位，或者为了囊括主业上下游形成产业链以降低总体运营成本，往往会采用并购手段来达到这些目的。因此，并购不是注重强强联合，就是取人之长补己之短。前者如联想集团并购IBM全球PC业务，后者如盛大娱乐公司并购门户网站新浪。

由于中国二○○一年十二月十一日正式加入了WTO，整个国内经济在逐步地与国际规则接轨，因而自中共十六大到今年二月二十四日国务院发布的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，都贯穿了一个基本的思路，即“放宽非公有制经济市场准入”和“加大对非公有制经济的财税金融支持”，明确要尽快打破对非公有制企业的限制性堡垒——在国民经济中，凡是应该进入竞争领域的行业，凡是可以进入竞争领域的行业，凡是在一定条件下能够进入竞争领域的行业，几乎统统向非公有资本亮起了“一视同仁、同等待遇”的绿灯。虽然这在眼前实施起来还有不小的困难，但是大势所趋，大局已定。

太平洋建设集团的主业是基础设施工程，其核心竞争力正在于此。在如今这样一个宏观经济的背景下，其企业并购应当朝着两个方向发展：一是继续更好地发挥在公路、市政和水利工程中的优势的同时，为将业务范围拓展到基础建设的其他领域做好充分的准备。举个例子，我国铁路营业里程到现在为止只有七万三千公里，占世界铁路营业总里程的百分之六左右，而运量却占到了世界运量的百分之二十五，可见铁路基础设施的欠账太多，是国民经济快速发展的一个瓶颈。由此可以预计，首先是铁路建设的投资会有很大的增长，其次是铁路建设向非公有制企业开放已经势在必行。并购或者说为并购国有铁路施工企业（以及其他行业的施工企业）做好充分的准备，应当是太平洋建设集团的并购战略之一。二是通过并购建筑施工行业的上游企业和下游企业构筑形成核心竞争力的产业链。上游如生产建筑材料、施工机械的企业，下游如城镇供水、供气、供热、污水垃圾处理等市政公用事业服务企业。

任何一个企业，不管规模有多么大能力有多么了不起，它都只是市场经济中的一个企业或者一个企业集团，它不可能是全能的，不可能通吃市场，不可能包打天下。美国微软公司是世界级的大企业，它的核心竞争力是计算机系统软件及应用软件开发，所以它所有的业务都始终围绕着这个主业，既不会去制造汽车，更不会去生产牛奶，甚至连与计算机软件息息相关的计算机制造业它也绝不染指。

纵观企业发展史，哪个百年老店式的企业或者想成为百年老店的企业都是专注自己的主业，做自己最擅长的。这是社会分工提高效率和效益的经济学基本原理所决定的企业行为。资源总是有限的，企业能够运用和能够得心应手地运用的资源更是有限的；所以做企业自己最擅长的主业，一方面意味着企业不要轻易扩张到自己不熟悉即便是熟悉但并非擅长的领域去，另一方面还得十分警惕地甚至忍痛割爱地放弃哪怕是赢利的但对主业发展没有决定性意义的产业。联想和IBM关于全球PC业务（它的毛利率还在百分之二十二呢！）的并购交易，体现的正是这个深刻道理。

企业发展的多元化模式既不可以“多元”到五花八门的行业，更不是可以“化”到随心所欲的领域。如果企业拥有相当大的实力，期望跨越主业发展的话，比较好的方式是从事投资业务，把非主业的企业并购变成并购投资——适时低价收购企业，治理、整合、提升价值，上市或非上市出售，赚取并购投资收益。太平洋建设集团网站上能够看到投资集团的架构，不过没有具体内容，而并购形成的工业集团显然红火热闹得多。由此可以看到太平洋建设集团发展战略之一斑。这是值得研究和商榷的。

太平洋建设集团近几年以十倍二十倍的速度快速膨胀规模，而且BT模式即“垫钱建设、建成收款”是其获取工程大单的“杀手锏”。于是，资金的充足率和资金链的流畅就成了企业的生命线。有多少企业在疯狂扩张中，一路高歌猛进，戛然休克坍塌。如曾经风云一时的巨人、三株、秦池等等。把握适度规模，控制增长速度；出售部分股权，引进战略投资——这既是现代企业发展的重要策略，也是现代企业经营的基本常识。注意到严介和将在未来几年把自己拥有的股份从近百分之九十逐步降低为百分之六十、四十、二十五的设想，但令人不解的是他并非打算以出售股份为企业获取足够的资金，为太平洋建设集团未来发展奠定更好的资本基础，按他的说法是：“这个减持，不是转让，而是赠予，就是白送，送给有能力有贡献的人”，而且“白送给对方，对方还要缴税，他们缴不起，太平洋为他们出钱。”

在中国的企业界，往往是知名企业家比企业更出名更出彩。其中一个很重要的原因就是企业家常常语出惊人、作派惊人，甚至不怕口吐狂言，不惜哗众取宠，敢于挑战经过多少企业反反复复实践证明了的客观规律。好心也是可以办坏事的，再大的雄心壮志也可能把事情办错、办糟的。企业家的风格就是企业的风格，这种状况需要高度注意，需要高度警惕。

这里可以举个例子。严介和曾经提出了太平洋建设集团的用人标准，即零学历、零职称、零资历的“三零标准”，这在其企业网站上是可以查到的。这难道不是一个哗众取宠的噱头吗？企业真敢这样用人？就以现任集团总裁蔡树东来看，严介和对他委以重任的一个十分重要的原因正在于蔡所拥有的丰富资历。蔡历任海军某舰队参谋、南通市海安县县长、南通市经贸委主任等职，从事过技术、经济、政府工作。

人们还可以在太平洋建设集团网站上看到一大堆所谓企业文化的说辞，显然这些东西是按照严介和的思想拼凑出来的文字标榜而已。任何一个企业的企业文化都是企业在发展战略和有效制度下运营的结果（当然需要总结、优化），而不是一帮文人策划的产物。如果不是这样产生和形成的企业文化，那就只能是“文而不化”，摆设而已。不信，举个小例说明。二○○四年七月一日，新任集团总裁蔡树东在太平洋建设集团高层会议正式亮相；九月十五日，严介和通过媒体对外公布了这一任命，并宣布自己只保留董事局主席一职。可是至今在太平洋建设集团网站严介和的照片下标注的仍然是“董事局主席兼总裁”。虽然，企业文化中的太平洋建设精神是“严谨、坚毅、务实、开拓、拼搏、献身”；太平洋建设风尚是“恪尽职守，精益求精；脚踏实地，雷厉风行；不拘得失，事业为重；放眼未来，勇往直前。”可是，在这么一件事情上反映出来的企业精神和企业作风却既不“严谨”，也非“雷厉风行”。

正确的发展战略和有效的执行力在企业经营中，百分之九十的东西是有普适性的。百分之十的东西需要独具特色，但做好这百分之九十是企业朝着百年老店发展的坚实基础。

二○○五年三月十二日
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2005-03-14 08:47:52.0</pubDate>
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<![CDATA[私产保护入宪后的重大举措]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204051280.shtml</link>
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<![CDATA[——解读国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见

一

二○○五年二月二十五日，中央电视台新闻联播节目播发了这样一条新闻：“经民航总局批准，我国首家民营航空公司奥凯航空的第一架运营飞机今天飞抵天津，这标志着我国民营航空开始投入试运行。”电视画面把奥凯航空公司从韩国大韩航空公司租赁的波音737—900型客机展现在了全国观众的眼前。这是在中国运行的波音737系列中最大最先进的机型，能容纳一百九十六名乘客，奥凯航空公司首次将这一机型引入中国民用航空市场。

三年前，也就是二○○二年的三月，民营企业上海均瑶集团作为东方航空武汉股份有限公司发起人之一投资持有百分之十八的股权，被认为是中国非公有资本进入国有经济垄断领域的一件标志性事件；而二○○四年，中国民航总局已经批准三家民营航空公司的筹建，奥凯航空是其中之一，另两家是鹰联航空和春秋航空。奥凯航空的总部设在北京，注册资本三亿元，投资方为新疆中京奇力、奥凯投资和北京奇力物流三家民营企业和一位自然人。总部设在成都的鹰联航空的投资方都是自然人；春秋航空的总部在上海，投资方是民营企业上海春秋国际旅行社和上海春秋包机旅行社。

这实在是一件意味深长的新闻，不管中央电视台的新闻编辑是有意的编排还是无意的巧合，这条看起来似乎并不起眼的新闻，令很多人眼前一亮——预示着中国的非公有资本将向着广阔的经济空间快速起飞了！因为就在前一天即二月二十四日，新华社授权发布了《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（以下简称《意见》）——中国非公有资本自由流动的禁区基本上全部被打破！

一年前的三月十四日，十届全国人大第二次会议通过了保护公民合法的私有财产权的中华人民共和国宪法修正案，这是一个伟大的历史性进步，为中国的改革开放与社会主义市场经济体系的建立与完善，奠定了一个十分重要的基础。

二十多年来中国的改革开放之所以取得了如此丰硕的成果，其根本原因就在于我们选择了走市场经济之路。正如邓小平一九九○年十二月二十四日在谈到必须从理论上搞清楚计划经济和市场经济的区别时所说的那样：“不搞市场，连世界上的信息都不知道，是自甘落后。”（《邓小平文选》第三卷，《善于利用时机解决发展问题》，P.364）市场经济的核心是千千万万的财产所有人之间的平等交易，依靠在交易中形成的价格信息和“看不见的手”的引导下，为自己谋取利益的同时，共同创造社会财富，提高社会福祉。因此，千千万万的财产所有人的财产权即私有财产权的明确和保护是发展市场经济的关键所在。

二

中国经济演变的经历告诉我们，什么时候扼杀私有财产权，中国经济就完蛋；相反呢，中国经济就复苏，就发展。

一九四九年九月二十九日全国政协第一届全体会议通过的具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》明确制定了我国的经济发展政策：以公私兼顾、劳资两利、城乡互助、内外交流的政策，达到发展生产、繁荣经济之目的（第二十六条）；必须保护农民已得土地的所有权、实现耕者有其田（第二十七条）；凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励其经营的积极性，并扶助其发展（第三十条）；保护一切合法的公私贸易、引导社会游资及无益于国计民生的商业资本投入工业及其他生产事业（第三十七条）；鼓励和扶助广大劳动人民根据自愿原则，发展合作事业（第三十八条）；依法营业的私人金融事业，应受国家的监督和指导（第三十九条）等等。 

正是在这样一个承认私有财产权的基础上，非公有制经济充满活力，国民经济迅速得以恢复和发展，老百姓的生活日愈好起来。到了一九五二年，我国农村经济出现了自二十世纪三十年代以来的首次增长局面；一九五一年与一九五○年相比，全国城镇私营工业户增加百分之十一（一九五二年从业人数已近千万），产值增加百分之三十九，私营商业户增加百分之十一点九，商业零售总额增加百分之三十六点六；一九五二年的国民收入比一九四九年增长了百分之五十七点七，国家财政状况进入近代史以来少有的好时期，为一九五三年顺利启动“一五”计划打下了良好的经济基础。

可令人十分遗憾的是，在一九四九年三月中共七届二中全会上强调“在革命胜利后一个相当长的时期内，还需要尽可能利用城乡资本主义的积极性，有利于国民经济向前发展”的毛泽东，被“纯而又纯”“美而又美”社会主义公有制的“理想”模式所迷住，发动了在一九五三年至一九五六年相续完成的对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。由此，老百姓的私有财产权或被剥夺或被赎买，私有经济被消灭，公有经济一统天下。随后，毛泽东更是大气磅礴地推动了“大跃进”，力图携公有制之雄风，“超英赶美”，“跑步进入”共产主义的美好社会。结果呢，国民经济江河日下，三年饿死了好几千万老百姓。当时的国家主席刘少奇发人深省地说：“三分天灾，七分人祸”啊！人祸是什么？就是不承认私有财产权，就是消灭了非公有制经济。当时中国的私营工业和个体工业加在一起也只剩下百分之零点九了。

自一九七九年以来的中国改革开放之路，可以说就是对私有财产权和非公有制经济重新认识并不断深化认识的过程，就是逐步承认和保护私有财产权，推动非公有制经济发展的过程。二○○三年我国规模以上非国有工业占全国工业总产值百分之六十二点五，非国有商业占全国商品零售总额的百分之八十四点九（《中国统计年鉴（二○○四）》，P.513、P.692）；在二○○四年规模以上企业工业增加值中，大陆投资的私营企业和外商及港澳台投资的私营企业占到了近百分之四十三，年增长率分别为百分之二十二点八和百分之十八点八，而国有和国有控股企业只有百分之十四点二（《二○○四年国民经济和社会发展统计公报》表三）；从一九九三年到二○○三年的十年间，我国私营企业数量增长了三十三倍，注册资本增长了五十二倍；截至二○○四上半年，私营企业累计登记达到三百三十四万户，注册资本达四万两千一百四十六亿元；我国经济发展最好最快地区正是非公有制经济发展最快、非公有制企业数量最多的地区，主要集中在东部沿海，其中排在前八位的是江苏、广东、浙江、上海、山东、北京、辽宁和四川（人民日报海外版，二○○五年二月四日）；自二十世纪九十年代中期以来，全国城镇新增就业岗位的百分之七十以上是由非公有制经济提供的，从农村转移出劳动力的百分之七十以上也是在非公有制企业就业（国家发改委和国务院研究室负责人答记者问，二○○五年二月二十五日）。

三

应当说，通过正反两个方面的实践经历，现在虽然还有些人对非公有制经济有这样那样的看法，但是大多数人还是认识到“毫不动摇地鼓励、支持和引导”非公有制经济的发展对于国家的强盛与社会的富裕是举足轻重的（当然也有人错误地认为这不过是目前的权宜之计），对确立“公民的合法的私有财产不受侵犯”的宪法权利的重要性也是理解的。这是我们的社会意识的一个很大进步。

在考虑和认识“公民的合法的私有财产不受侵犯”的宪法权利时，人们往往更为关注和防范私有财产有可能被公权力或他人破坏、侵占、抢劫的显性方面的问题——无庸置疑，在这方面至今依然是大有问题；然而，人们必须更清醒地看到，对非公有资本性财产自由流动的限制，是一个隐性的因而是更可怕更严重的侵犯的问题。我们可以举个例子来说明这一点。如果有个公民有一亿元合法资产，他要怎么样消费，如愿买多大面积的房子、愿住多大的别墅，愿吃什么山珍海鲜（只要不吃野生保护动物），愿驾多么豪华的轿车或开如何狂野的跑车，都没有人干涉他，都可以随他的意愿而实现——这就是公民的私有财产权完全得到保护了吗？可是，请注意这个可是——他要投资开办航空公司，或者他要投资采矿业，或者他想投资从事金融业务……——公权力说：不行！这是国有经济的领域，非公有资本不得进入。这意味什么？这就意味着公权力以隐性的限制性手段侵犯了非公有财产自由流动的权利。为什么我国每年有大约三四千亿元的资本外流，几乎冲抵了每年花费九牛二虎之力引进的外资，其中的道理不言自明——资本总是朝着安全的并且可以自由投资获取利润的地方流动。当然，对非公有资本的隐性侵犯不仅仅是限制投资进入相关领域的状况，比如还有即使允许非公有资本进入，但却采用给公有资本以财政补贴或提供偏袒性的金融服务、税收优惠等等不平等的待遇。

之所以我认为《意见》是保护私有财产权入宪后的重大举措，道理就在这里。《意见》共七个纲目三十六个细目，其中前两个纲目即“放宽非公有制经济市场准入”和“加大对非公有制经济的财税金融支持”，明确地打破了对非公有资本隐性侵犯的限制性堡垒——在国民经济中，凡是应该进入竞争领域的行业、凡是可以进入竞争领域的行业，凡是在一定条件下能够进入竞争领域的行业，几乎统统向非公有资本亮起了“一视同仁、同等待遇”的绿灯。例如，一直被认为必须由国家垄断的电力、电信、铁路、民航、石油、探矿、采矿等行业；一直被认为只能由国有企业提供的城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施领域；一直被认为只有国有资本才能把握正确方向的教育、科研、卫生、文化、体育等社会事业的非营利性和营利性领域；一直被强调是国家经济命脉的银行、证券、保险等金融服务业；一直被强调涉及国家安全的军事工业等等。

限制是与自由是相对的。市场经济在本质上就是自由经济，就是实现和满足公民的经济自由。《意见》打破了对非公有资本投资的限制性堡垒，也就将曾经被剥夺的自由投资权利归还于非公有资本本身了，归还于国家的主人老百姓了。可以有充分的信心预测，重获投资自由的非公有资本将由此展现出未可限量的生机与活力，从而为我国今后实现小康社会创造了可靠的条件和奠定坚实的基础。

四

我注意到《意见》第一个纲目中有这样一句话：“允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域。”如果我们回过头去查看一下二○○三年十月十四日中共十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，也会看到类似的话：“放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。”根据法学原理，对于公权力而言：“法无授权皆禁止”；对私权利而言：“法无禁止皆自由”。既然是“法律法规未禁入的行业和领域”，对于作为私权利的非公有资本当然应当是可以自由进出的，为什么或者说有什么必要还得通过执政党和中央政府来“允许”“进入”呢？初初看来，这简直太没有必要了，完全是多此一举。可是仔细观察中国社会的现实，人们就会深深地感到，这非但不是多此一举，而恰恰是非此不可。否则，中国的改革开放事业就会停滞不前，中国的市场经济体制的建立和完善就无法达到期望的目标。

例如，我国现行法律并没有禁止非公有资本投资银行业，也没有规定自然人不得投资办金融，可是你真的申办时，却发现处处受阻，步步碰壁，完全没有获准开业经营的可能性。再例如，现在我国已经有不少具有相应资质的民营建筑施工企业，可是你却完全没有资格投标国家大型油田或铁路建设工程，这些工程全都由国有施工企业包揽。虽然这些事情在法律上都找不到禁止的规定，可是在现实中就是“说你不行你就不行”，这真是“不服不行”。因此，在这样一种现实状况下，如果没有执政党和中央政府改革开放的“政策”来不断“破局”的话，非公有制经济要获得长足发展真是难乎其难，如同“蜀道难，难于上青天”。

回顾这二十多年，我们可以看到，我国的改革开放基本上都是在“政策主导”下进行的；立足今天，我们也应当清醒地意识到，随着改革开放的不断深化，“政策主导”需要逐步转向“法治主导”。从落实《意见》来看，当务之急至少需要制订和修改完善四部法律：物权法、公司法、证券法、破产法，以从各个方面保护私有财产权，完整地保护非公有资本的投资利益，包括动产、不动产在内的有形财产权，包括知识产权、商标、商誉等在内的无形财产权，包括股权、债权等等。否则，《意见》最终能否落到实处，是否会大打折扣，是很值得担心的。

在现实中，非公有资本自由流动面临的最大问题是公权力的干预和侵害，具体的表现就是政府及政府职能部门的权力滥用，尤其是一些地方政府官员简直就是一付“土皇帝”的派头和嘴脸。既然《意见》的核心在于尽可能地取消对非公有资本的限制性堡垒，那么在现有的法律条件下，严格执行二○○四年七月一日实施的行政许可法就是关键所在。行政许可法的基本原则是，凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的，凡是市场竞争机制能够有效调节的，凡是行业组织或者中介机构能够自律管理的，凡是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，都不需要设定行政许可，由当事人自己去处理，当事人自己去管理，当事人自己去承担责任。

什么叫保护人权？其实只要取消特权，任何人尤其是官员没有特权侵犯别人的权利，人权自然就得到了保护。什么是保护私有财产权？其实只要公权力尤其是行政权力不得任意干预私有财产权的自由，私有财产权也就自然得到了保护。

我们可以用一句话来概括这个问题：有效地限制公权力，非公有资本才能真正摆脱自由流动的限制，非公有制经济才有可能真正成为我国社会主义市场经济不可或缺的重要组成部分。

二○○五年三月四日
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2005-03-04 11:34:54.0</pubDate>
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<![CDATA[自主知识产权：何方神圣？为何创造？如何创造？]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204051372.shtml</link>
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<![CDATA[“自主知识产权”是个很时髦的词，也是件很重要的事，所以近几年来不时挂在政府官员、企业老板、研究学者的嘴边，尤其是在具有“一区七园”（海淀科技园、丰台科技园、昌平科技园、亦庄科技园、电子城科技园、德胜科技园和健翔科技园）的北京中关村科技园区。当然，不仅仅是挂在嘴边，不断地也推出“创造”“保护”“发展”自主知识产权的各种举措。例如，二○○四年十二月二十四日著名的IT企业“金山软件”“中科红旗”等八家中关村软件公司，发起成立了“中关村科技园区海淀园自主知识产权软件产业联盟”。中关村海淀园管委会的官员对此举评价道：联盟的成立标志着中关村国产软件产业的自主创新活动，已从单个企业行为上升到产业集群行动，有利于提升国有自主知识产权软件整体的竞争优势。再如，二○○四年十一月十一日，中关村科技园区管委会、北京市知识产权局、中关村知识产权促进局联合发布了“专利引擎”计划，以促进园区企业知识产权建设，提高园区企业专利的数量与质量，强化专利保护意识，培育园区企业基于自主知识产权的核心竞争力。

既然“自主知识产权”如此引世人瞩目，如此令各方关心，看来还真得较较真：何为“自主知识产权”，为何创造“自主知识产权”，如何创造“自主知识产权”。

一、何为“自主知识产权”

“自主知识产权”必须是以法律保护为前提的科技研发的智力创新成果，一般说来是具有原创性的发明专利形态，而拥有者以外的人在一定的条件下不得不使用此专利，并且不得不向拥有者支付专利使用费。

观察发达国家可以看到，这些国家在信息技术、生物技术、新材料等高新科技领域的专利数量约占全球同类专利数量的百分之九十，而大多数的原创性发明专利出自美国。这正是美国为世界强国的一个重要原因。据资料显示，二十世纪九十年代初，美国的年均专利授权量为六万多件，而到九十年代末年均达到了十八万件，可见“自主知识产权”的增长之迅猛。

无论是个人还是企业，并非你的任何创新或任何发明都能够成为“自主知识产权”的。现在一些地区，包括在中关村地区，有些个人发明家、有些企业家，甚至有些政府官员，动不动就称自己或自己的企业或自己所在的地区拥有了多少“自主知识产权”，其实这不是自己不明白，就是自己在欺骗自己。

名副其实的“自主知识产权”必须具备以下两个条件：

1.所获得的创新技术是所在领域的“核心”技术。

所谓“核心”，就是“基础”，就是“主干”，而不是“从属”“附属”；是“雪中送炭”的不可或缺的技术，而不是“锦上添花”的可有可无或可这可那的技巧。比如，我国目前的DVD生产厂家大都宣称拥有自己的多少项专利，可事实上呢，DVD生产的几十项“核心”专利都掌握在外国人手里。你只要想生产DVD，你就不能不付费使用这些“核心”技术，别无选择——这种情况，我们能称自己拥有“自主知识产权”吗？手机的生产大抵也是这样。

“自主”说的就是“自己作主”，你的所谓“知识产权”不具有基础性“核心”控制能力，或者不是对“核心”技术具有市场实施的配套控制力，自己能作什么主呢？只能被人“作主”，那还谈什么“自主知识产权”呢！

2.所获得的“核心”创新技术具有“知识产权”相关法律保护的完备手续。

一般说来，在一个保护范围内（例如一个国家）的“自主知识产权”在法律意义上就是这个国家授权的发明专利。在我国，专利授权分为三个层次：发明、实用新型和外观设计。由于实用新型和外观设计这两类专利往往是不可能形成基础性的“核心”技术的，所以获得发明专利授权是拥有“自主知识产权”必不可少的法律条件。根据我国的规定，除了版权、商业秘密等成果保护可自动生成之外，大部分的智力创新成果要想取得知识产权，是一定要履行相关法律手续的。

还应当注意到，对有些科学技术的创新成果按照国际惯例和我国专利法是不能授予专利权的，如科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等。如果把这些创新也视为“自主知识产权”，岂不是贻笑大方？

以上两点中的第一点说的是“自主知识产权”的技术实质，第二点说的是“自主知识产权”的法律状态。从这两点来考察，看来很有必要清点清点，我们的中关村“一区七园”到底拥有多少名副其实的“自主知识产权”！

二、为何创造“自主知识产权”

把“自主知识产权”的概念厘清了，当然我们就知道为何需要创造“自主知识产权”了，意义和价值就在于——谁拥有“自主知识产权”，谁就能在相应领域搞垄断，就能在市场中获得高额利润。因此，从企业的角度看，尤其是从高新技术为特色的中关村“一区七园”的企业来看，“赚钱”“赚更多的钱”是创造和拥有“自主知识产权”的直接目的和最终目的；从政府的角度来看，企业能赚到更的钱，政府就能征收更多的税，就会有更强的财政能力，就会有为社会提供更多福利更多服务的经济实力。

中关村最著名的企业家即联想集团董事局主席柳传志先生曾经说过这样一句颇有经典意味的话：“企业最根本的原则就是要实现利润的不断增长，技术只是用来赚钱的工具。要联想今天就做出一个‘诺贝尔’来，不仅是不可能的，也是没有意义的。”早在一九二三年，时任美国总统的卡尔文·柯立芝就说：“美国的事业是企业。”正是因为每个企业在市场经济的竞争中，为了不断地赚取更多的利润这样一个单纯而富有诱惑力的目标，才推动才促使企业想方设法地创造属于自己企业的“自主知识产权”；也正是因为众多企业以自身利益为导向的创新作为，最终才会提高国家的技术能力、经济实力和综合国力。

本来这个道理很简单，可现实中令人遗憾的是，翻开报纸、杂志，打开电视、网络，有关中关村“自主知识产权”的报道，几乎无一不与“发展民族产业”“为国争光”等宏大叙事联系在一起。真不知道这是媒体对企业创造“自主知识产权”的误读呢，还是企业在创造“自主知识产权”时走入了误区，背负了本不应由企业背负的重任而偏离了柳传志先生所指出的企业创新的目标。

这种令人遗憾的思想方法和思维方式把一些企业创造“自主知识产权”的目的，从赚取更多利润扭曲成了与外国人争高低比高下，因而动不动就提出要打败国外竞争对手，以显示所谓的“民族自豪感”：你有的我也得有（结果是始终跟在别人后面跑，永远追不上），你没有的我就得有（结果是没有正确目标的瞎撞），你的再好再先进我就是瞧不上我就是要另起炉灶自己辉煌（结果是闭门造车、孤芳自赏）等等。于是，这就把聪明才智用错了地方啊！

在市场经济的条件下，不管你有多壮的气势多大的气魄，只要你把聪明才智用错了地方，市场就不会买你的账，消费者的货币“选票”就投不到你的账户上来。尤其在中国已经加入WTO三年后的今天，全球化就在我们每个企业的面前，地球村就在我们每个消费者的面前，对于高新技术而言更是如此。在全球一体化的市场竞争中，基本的竞争形式主要表现为企业与企业之间的竞争，不管你是国内的企业还是国外的企业，不管你是本民族的企业还是外民族的企业，在WTO的规则下和范围内，任何国家都只能对所有的企业一视同仁，不可歧视。由此可见，狭隘的民族主义情结是造就不了强盛国力的，所以自觉地主动地淡化“民族产业”的意识，企业尤其是中关村园区的高新技术企业才能不断地创造出有效的即能赚更多利润的“自主知识产权”。

现代经济学的开山鼻祖亚当·斯密早在一七七六年所论证的“看不见的手”的原理，在市场经济中是始终在发挥着作用的：“由于每个个人都努力把他的资本尽可能用来支持国内产业，都努力管理国内产业，使其生产物的价值能达到最高程度，他就必然竭力使社会的年收入尽量增大起来。确实，他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。由于宁愿投资支持国内产业而不支持国外产业，他只是盘算他自己的安全；由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益。在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。我从来没有听说过，那些假装为公众幸福而经营贸易的人做了多少好事。”

我们必须记住，是我们的企业以赚取更多利润为目标而创造“自主知识产权”导致国力的强盛，而不是相反；也就是说国力强盛是企业创造为自己赚更多钱的“自主知识产权”的结果，而不是出发点。可以断论，以国力强盛为目标创造“自主知识产权”，虽然也可以产生一些叫响的个例，但终究成不了气候，也从根本上达不到国力强盛的目的。

三、如何创造“自主知识产权”

十几年来一直在国内软件机构从事软件开发和市场推广工作的计算机技术专家邓永强先生最近在《二十一世纪经济报道》发表文章，深有感触地写下了这样一段话：“扶持国产软件，是扶持某类产品、某类企业，还是创造良好的创业环境，让一大批有潜质、具有实力的企业在市场经济下公平竞争，让用户、消费者自由选择，实现市场的最佳配置，保证纳税人的根本利益？答案当然是后者！”邓先生所言极是。

往往一谈起提高企业自身的竞争力，一谈到企业要拥有“自主知识产权”，有两个字不由自主地就跳了出来：“扶持”！——企业争相向政府要“扶持”，政府也是经常忙不迭地端出一些“偏饭”来“扶持”。可问题是：究竟是“偏饭”“扶持”还是市场“竞争”对企业创造“自主知识产权”更有效？从我国改革开放二十多年以来的经历我们可以看到，凡是政府不“扶持”，任其在市场中摔打的行业，往往发展得最好，最具有竞争力；凡是得到政府“扶持”的行业，在政府的“温情”保护下的行业，一听到中国加入WTO就心惊胆战。前者如家电业，后者如汽车业。当然，在我国二○○一年十二月十一日正式加入WTO后，汽车业的状况也在加紧改观。

中关村“一区七园”要涌现出更多的名副其实的“自主知识产权”，我看关键不在于政府能给园区企业提供多少“偏饭”性质的“扶持”，而在于创造真真切切的公平竞争的市场环境。这是保证园区企业不断创造“自主知识产权”的第一个条件，也是最重要的条件。

第二个条件是什么呢？我认为是“打开门来搞研发”——引进、模仿、消化、创造。我国是个发展中的国家，我们当然不能妄自菲薄，同样也不能妄自尊大，什么事情都想弄个世界第一。我国的科技研发的创新资源、创新能力和创新水平，除了个别项目以外，都不占有优势，所以“打开门来搞研发”是创造我国企业的“自主知识产权”的一个基本条件。

比较一下日本的“自主知识产权”的发展情况。从一九五○年到一九七五年的二十五年间，日本花了五百七十三亿美元引进了两万五千七百多项先进技术，其中百分之八十以上是专利技术。难怪日本丰田公司坚守“模仿比创造更简单”的信条。有专家研究得出这样的结论，如果日本引进的所有这些技术都自己从头做起的话，大约需要一千八百亿至两千亿美元的研发费用，而将要耗费的研发时间就更不可计其数了。众所周知，美国是世界头号科技强国，但每年也要花数亿到十几亿美元引进国外的先进技术。当然引进的方式可以多种多样，除了用钱买以外，还可以采用合资、合作、共同开发等等。

在“打开门来搞研发”的条件下创造企业的“自主知识产权”可以有两条途径：一是依托国外的“核心”专利主动及时地形成更多的外围专利，迫使国外的“核心”专利要形成市场价值，不能不反过来依托我们研发的外围专利，于是这些本来没有“自主权”的“知识产权”就会由此而具有一定的“自主”能力。二是在模仿、消化引进的国外“核心”技术的过程中，扩大自己的创新资源，提高自己的创新能力和创新水平，越来越多地研发出完全属于自己的“自主知识产权”。这样发展下去的话，在全球一体化的市场竞争中，我们中国的企业尤其是中关村园区的高新技术企业才会拥有越来越多的“话语权”，拥有越来越大的“控制力”，拥有越来越强的赚取垄断利润的市场竞争力。

二○○五年二月十七日]]></description>
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2005-02-17 14:12:59.0</pubDate>
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<![CDATA[解决株洲炎帝广场开发部产权争议案的基本思路与方案]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204051569.shtml</link>
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<![CDATA[企业产权争议尤其是企业与政府之间的产权争议，是当前中小城市存在的一个比较普遍的问题，如果不能及时妥善解决的话，对地方经济发展会造成很大阻碍。今年九月九日，北京天则经济研究所等机构曾就此召开过“中小城市开发中的产权问题”研讨会。法律圆桌提供的株洲案例，正好我跟踪研究过一段时间，比较了解其中的情况，借此机会谈谈我的看法。

在中小城市的开发建设的过程中，当地政府往往竭尽全力，力图快速发展，不落人后；但是毕竟财力有限，难免捉襟见肘。既要实现发展目标，可又缺乏财力，怎么办呢？通常的作法就是：政府出台一系列的优惠政策，给出一系列的行政许可和行政承诺，也就是说政府向社会提供信用，以预期利益诱人，吸引民间力量（包括当地的、外地的甚至外国的）以信赖政府为前提，积极参与城市的开发建设。这种作法是很高明的，也是很有效的。

一些项目依托这种方式取得了成功，创造了财富，形成了新的资产；也有一些项目失败了，投资化为乌有。对于后者，除了实际的投资者痛心疾首外，谁也不会再去关注它，政府当然更不会说“因为是我把你吸引来的，你的赔本我应当承担相应的责任”。因为政府的责任就在于为经济社会的发展创造条件、优化环境，而政府的这份责任并不是投资，当然不需要为此承担任何投资的风险。可是对于前者，争议就来了——政府一些官员，尤其当初做出承诺的前届政府换届之后上台的官员，他们往往认为：没有政府对你的扶持，你能有今天吗？然后，就历数政府提供的这项支持那项扶持呀，比如曾经对各种税费减免缓，比如先期土地使用是行政划拨，等等。于是，本来属于企业的产权出现了危险，本来属于民间的私有财产遭到了质疑。由此，产权争议演化为产权纠纷，产权纠纷升级为官民对抗。株洲案例也是这样一种情况。

我们应当怎样来认识这些情况，怎样来理解这些现象，又应该以什么为依据来妥善地处理这些问题呢？

首先，从政府的功能来看，政府是个行政机关。政府的行政必须遵循一个基本的行政法原则，即“诚实信用，信赖保护”。

从株洲市政府的一系列文件中可以看到，炎帝广场作为公益工程，由财政前后投资五千万元左右来建设，而与之相配套的广场商业街则由于财政乏力，政府决定“财政不作投入”，只提供一定的优惠政策，按照“谁投资、谁开发，谁受益”的原则，发动民间搞开发性经营，筹资的方式可以采用独资、融资、集资、合资、合作或股份制等多种形式。承担广场商业街开发任务的炎帝广场开发部就是在这种背景下由政府下文成立的，也因此而戴了顶“红帽子”。

仔细考察这类案例，我们可以发现，政府之所以会在某些开发项目上为开发者提供一些优惠政策和倾斜扶持，既非无缘无故，也不是心血来潮，而是为了实现自己的行政目标，如当时的株洲市委市政府就是把炎帝广场的建设及其商业街的开发作为培育当地“新的经济增长点”来决策的。

从“诚实信用，信赖保护”的行政法原则来理解，当年所提供的优惠政策和倾斜扶持，实际上是政府对开发者的行政许可和行政承诺，行政目标现在达成了，政府难道就可以擅自撤消这些已经作出的行政许可和行政承诺吗，难道就可以试图把这些行政许可和行政承诺偷换为对开发项目的投资吗？这样做的话，那就是政府失信于社会，失信于民间，损害了老百姓由于相信政府而作出的付出和投入。

如果政府不讲诚实信用，谁还敢守信呢！这将是对社会信用的极大破坏。前几年，北京发生了蓝极速网吧火灾事件，本来及时处理非法网吧和不合格网吧是合理正当的政府行为，可是在处理此事时，有关方面却把全国所有的网吧都关停了。这种作法，对于办理了合法手续并合规经营的网吧，就是政府的一种失信行为。因为，既然是得到政府部门批准开设并且是正常经营的网吧，那就是事前得到了政府的行政许可，岂能一家犯法，全行业斩首呢！这件事当时在全国是引起了极大的反感的。

因此，我们可以预计，株洲市政府如果非得将对开发部的事前优惠政策和倾斜扶持在事后视为一种投资行为，不仅会极大地损害政府的信用形象，而且还会对当地社会的信用造成严重的被坏。

第二，从经济发展的角度来看，十五大以来中央一再重申在一般性竞争领域要实行“抓大放小”“国退民进”，优化经济体制，改善经济结构。因此，对开发部这样一个小小的经济实体，即便国有企业，那也是应当属于“放”的范围、“退”的范围；何况开发部作为一个完全没有国有资本投入的经济实体，也就是说本不是“国”字号，为什么非得把它推进“国”字系列呢？这不是与中央决定的经济发展战略背道而驰吗！

再看政府办公会议把开发部划归政府部门即市广播电视局来“管理和经营”的决定，那就更是大错特错了——政府部门怎么能直接经营经济实体呢？
政府的财政收入主要来自于税收，一些发展得比较好的地方政府，比如温州，特别注重“放水养鱼”，涵养税源。所以，就株州案例而言，政府大可不必花那么多的心思，转弯抹角地，东拼西凑地，打这个主意动那个心眼，非得把它说成是政府的资产，而应当尽快摘掉开发部头上的“红帽子”，规范经营，鼓励发展，增加税收。其实，整个广场商业街的成功开发，一方面有政府实行优惠政策的功劳，另一方面政府也得到了实行优惠政策的经济回报，即扩大了税源，增加了税收，这就相当于政府获得了若干有稳定回报的资源，这还有什么理由心存非分之想呢！我们从当地税务部门了解到，炎帝广场商业街这几年都是纳税模范一条街。对政府而言，税收是旱涝保收的收入,不像投资还有亏损风险。税源越多税收就越稳定，何乐而不为呢？

第三，既然政府与开发部的产权争议已经发生了，那就应当着眼于明理、依法，寻求解决争议的可行办法。

著名经济学家茅于轼先生曾就解决这样的问题提出过两个基本原则，即：

1.有利于当地的经济繁荣和增加就业机会，避免因处理不当而导致纠纷增加，经营受阻，产生社会的不安定不稳定因素；

2.有利于当地非公有制经济的发展，有利于落实中共中央关于“大力发展和积极引导非公有制经济”的重要精神，以此案的妥善处理给后人（包括政府和企业）树立一个解决产权争议的良好样板。这样做将有利于株洲市利用类似的经验，创造一套新的制度，以供全国其他地区在中等城市现代化建设中借鉴与参考。

茅先生所言极是。

我想，争议双方只要心平气和地按照产权界定的“依法确认、尊重历史 、宽严适度、有利监管”的准则，既可以解决好在城市开发中遗留下的历史问题，又能为株洲市今后的经济发展提供一个开明的范例，甚至创造出一种可资其他地区借鉴的模式。

据了解，现在政府每年还要对炎帝广场补贴七十万元以上；而把炎帝广场和开发部的资产划归市广播电视局“管理和经营”，财政将以每年九十万元的支出连续补贴五年，即从政府财力中耗掉四百五十元。由此，我们可以考虑采用减少政府对炎帝广场财政补贴的思路，找到双方都可以接受的方式来妥善解决争议。

我这里提出一个具体的解决方案供争议双方参考：

第一步，双方以共同认可的审计部门提供的审计报告为基础，厘清开发部的债权债务关系，尊重客观事实和依据相关法律法规界定资产性质，甩掉历史包袱，规范企业法人身份。 

第二步，进而把炎帝广场的管理经营权托管给开发部，前提则是市财政在三年内每年递减原补贴的三分之一，从第四年开始不再补贴，这就相当于开发部以自己的经营劳动来回报政府曾经给予的政策扶持。

在这个方案中，政府既不需要向广播电视局给予四百五十万元的财政补贴，而原先需要补贴（仅以七十万元计）给炎帝广场三年共二百一十万元财政支出，也可以减少到第一年七十万元，第二年四十六万元，第三年补贴二十四万元，三年共计只需补贴一百四十万元，因而财政至少又可以减少七十万元的支出，而且从此再也不需要给予财政补贴了。

如果采用这样的方案，不仅能够妥善解决历史遗留的产权争议问题，而且将为株洲市公用事业民营化开辟一条新的创新之路。这样对于争议双方来说，既解决了实际问题，又都很有面子，应当是个皆大欢喜的结果。

二○○四年十二月一日
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<pubDate>
2004-12-02 08:13:02.0</pubDate>
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<![CDATA[四专家之一：杨立新简介]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204054605.shtml</link>
<description>
<![CDATA[杨立新：

著名法学家，我国一流民商法专家，主攻侵权法和人格法，有“杨侵权”的外号，现任中国人民大学教授、博士生导师，中国法学会行政法学研究会副会长，中国法学会婚姻法学研究会副会长，中国法学会民法经济法学研究会理事和中国法学会诉讼法学研究会理事；同时兼任北京大学法学院、国家检察官学院、国家行政学院行政法研究所的客座教授或客座研究员。

杨立新是《中华人民共和国民法（草案）》主要起草人之一，曾任最高人民检察院检察委员会委员和最高人民检察院民事行政检察厅厅长；从事民商法研究二十多年来，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等学术刊物发表法学论文二百余篇,出版民商法专著四十余部；多次到香港城市大学、日本早稻田大学等多所高等院校讲授侵权法。

杨立新的主要著作有：

《侵权法论》；

《人身权法论》；

《合同法总则》；

《侵权损害赔偿》；

《侵权特别法通论》；

《损害赔偿总论》；

《精神损害赔偿》；

《人身损害赔偿》；

《财产损害赔偿》；

《特殊侵权损害赔偿》；

《民商法判解研究》（一至十卷）；

《民法判解研究与适用》（一至四卷）；

《疑难民事纠纷司法对策》（一至十卷）；

《疑难经济纠纷司法对策》（一至三卷）等。
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<pubDate>
2004-09-17 09:01:51.0</pubDate>
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<![CDATA[四专家之一：应松年简介]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204054691.shtml</link>
<description>
<![CDATA[应松年:

著名法学家，目前我国一流的行政法专家，现任国家行政学院法学教研部主任、教授、博士生导师，十届全国人大内务司法委员会委员，中国法学会行政法学研究会会长。

一九七九起从事行政法学的研究和教学，是我国最早的全国统编教材《行政法概要》的编写者，全国最早的行政专著《行政管理学》的主编；一九八三年开始招收行政法硕士研究生，是我国最早的硕士生导师之一；一九九四年担任中国政法大学诉讼法博士导师，并招收台湾博士生；一九八六年参加全国人大常委会法工委行政立法研究组，并且一直担任主要领导人，参与了《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《立法法》《行政许可法》的制订，是《行政程序法》立法研究项目的主要负责人。

应松年的主要著作有：

《行政法概要》，一九八三年；

《行政法总论》，一九八五年，北京市社会科学优秀
成果奖；

《行政管理学》，一九八六年初版、一九九○年再
版，全国行政学著作一等奖；

《行政法与行政诉讼法教程》，一九八九年，北京社
会科学优秀成果奖；

《行政法学》，一九八九年，统编教材；

《行政法与行政诉讼法词典》，一九九○年

《公务员制度基础》，一九九○年；

《行政诉讼法学》，一九九一年，统编教材；

《行政诉讼实用大全——法官手册》，一九九二年；

《行政行为法》，一九九三年，七五国家社科重点课题；

《行政诉讼法学》，一九九四年，司法部规划教材；

《国家赔偿法研究》，一九九四年，八五法学会重点课题；

《中国走向行政法治探索》，一九九七年；

《行政法学新论》，一九九八年；

《比较行政程序法》，一九九八年；

《外国行政程序法汇编》，一九九九年

《国家公务员法学读本》，二○○一年；

《法学专题讲座》二○○三年。
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<pubDate>
2004-09-17 08:58:15.0</pubDate>
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<![CDATA[四专家之一：曹思源简介]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204054776.shtml</link>
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<![CDATA[曹思源：

著名经济学家，同时涉猎法律、政治、思想诸领域，均有引人瞩目的成果，现任北京思源社会科学研究中心首席研究员、总裁。

师从学界泰斗于 光远，从中国社会科学研究院研究生毕业后，先后供职于中共中央党校、国务院研究中心、国务院办公厅和国家体改委；一九八八年走出中南海，创建民办社会科学研究及咨询顾问机构；一九九七年当选中国国有资产管理学会常务理事，一九九九年被《亚洲周刊》评为“影响中国新世纪的五十位名人”之一，二○○一年被《远东经济评论》评为“亚洲风云人物”。

从一九九七年起，多次论述改革国家所有制、降低国有制比重，提出“人间正道私有化”，并努力推动私有经济的发展及其合法权益的保护；

一九八○年首先倡导破产淘汰理论，一九八五年出任国务院破产法起草工作小组组长，主持起草破产法和失业救济法规，并通过院外活动促成破产法立法；

一九八九年以来，先后多次主持召开民间宪政论坛和兼并、破产、国企改制、私企保护研讨会，引起海内外各界广泛关注。作为访问学者，先后应邀到美国哥伦比亚大学、纽约大学、麻省理工学院、哈佛大学、乔治敦大学、约翰·霍布金斯大学、宾夕法尼亚大学、天普大学、芝加哥大学、加州理工大学、洛杉矶大学、柏克莱大学、斯坦福大学、普林斯顿大学、耶鲁大学、华盛顿大学、康州三一学院、美国企业研究所、威尔逊研究中心、凯托研究院、外交政策研究所、美中贸易全国委员会、国际私营企业中心，以及加拿大多伦多大学、法国巴黎东方语言学院、佳尚高等师范学院、法国国家科研中心、法国国际关系研究院、荷兰莱顿大学、欧华文化交流总会、德国鲁尔大学、科隆大学、西班牙马德里大学、卢森堡中华文教协会、波兰巴特利基金会、华沙经济研究中心、瑞典斯德哥尔摩大学、帕尔梅国际研究中心、韩国忠南大学、香港大学、香港中文大学和香港城市大学讲学。        

截至二○○四年六月底，出书二十三部，发表文章八百四十多篇，共六百六十多万字；在国内外发表演讲七百三十余场，直接听众达九亿八千万多人次，广播收听和电视收视共约六十一亿人次。

曹思源的主要著作有：

《破产风云》，一九八六年，英文版一九九九年；

《企业破产法指南》，一九八八年；

《中国企业兼并与破产手册》，一九九三年；

《兼并与破产操作实务》，一九九六年；

《当说则说》，一九九八年；

《中国政改先声》，一九九八年；

《中国政变方略》，一九九九年；

《人间正道私有化》，一九九九年；

《WTO与中国》，二○○一年；

《雾里乾坤》，二○○二年；

《政治文明ABC》，二○○三年；

《国企改革：绕不开的私有化》，二○○三年；

《修改宪法》，二○○三年；

《世界宪政潮流》，二○○四年。
                                                         


]]></description>
<pubDate>
2004-09-17 08:50:05.0</pubDate>
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<![CDATA[148760]]></blogcn_uid>
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<![CDATA[四专家之一：茅于轼简介]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204054824.shtml</link>
<description>
<![CDATA[茅于轼：

被称为“经济学界的鲁迅”，是中国当前最具影响力的经济学家，主攻微观经济学和制度经济学，现任北京天则经济研究所研究员、常务理事；同时担任联合国开发计划署顾问、亚洲开发银行顾问、非洲能源研究机构顾问、中国环境与发展国际合作委员会能源工作组中方专家、太平洋经济合作委员会能源组国际顾问组成员、中国能源研究会副理事长、LEAD国际培训项目中国国家理事会成员；China Economic Review等五家杂志的编委或编辑；中国矿业学院、广东外语外贸大学、西北大学、贵州财经学院、贵州民族学院、澳大利亚昆士兰大学等多所高校的客座教授，曾以访问学者身份在美国哈佛大学从事经济学研究。

一九七九年提出择优分配原理，重新构造了整个微观经济学；从一九八五年起把道德问题纳入经济学的研究范围，从经济学的视角提出人与人的平等关系，由此对人权、自由主义、道德、民主等观念作出了更深入更深刻的解释；九十年代以来，对制度经济学在中国的创立和发展作出了不可或缺的贡献。

一九九三年，拿出自己的资金并动员民间资金在山西临县龙水头村开展小额贷款的金融活动，帮助农民脱贫致富，至今这项活动的范围正在逐步扩大，并且引起了世界银行行长沃尔芬森的高度关注，他致函茅于轼并要求世界银行北京办事处探讨相应的合作方式，推广这一创新作法。
随后，在北京创办的旨在帮助贫困农村地区女孩子走进城市就业的“富平职业技能培训学校”，和他支持和主持的旨在推动村民民主自治的“天村实验”，均引起海内外的极大关注。

茅于轼的主要著作有：

《择优分配原理——经济学的数理基础》，一九八四年四川人民出版社出版、一九九八年商务印书馆修订再版；

《生活中的经济学——对美国市场的考察》，一九九三年上海人民出版社出版、一九九八年暨南大学出版社再版；

《谁妨碍了我们致富》，一九九五年四川文艺出版社出版、一九九九年广东经济出版社再版； 

《中国人的道德前景》，一九九七年暨南大学出版社出版，一九九九年获美国安东尼·费雪（Antony Fisher）国际纪念奖；

《世界华人经济学家随笔集（茅于轼卷）》，二○○一年四川人民出版社出版。

]]></description>
<pubDate>
2004-09-17 08:48:14.0</pubDate>
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<![CDATA[148760]]></blogcn_uid>
<title>
<![CDATA[中国经济时报：谁造成了开发部的产权纠纷困局]]></title>
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http://lxmyi.blogcn.com/diary,204056470.shtml</link>
<description>
<![CDATA[（载于中国经济时报二○○四年九月十五日）

      一个开发建设项目怀着培育中小城市“新的经济增长点”的美好愿望出发，最终却走向一场沸沸扬扬的产权纠纷。有关专家坦言，在近年来新一轮城市发展建设过程中，产权制度的缺陷使得越来越多的城市加入到产权纠纷的行列中来，如不尽快解决，不仅不利于社会安定，更会影响到城市的进一步发展

    ■中国经济时报记者 王小霞

    扶持政策８年“变脸”

    九月九日的天则经济研究所。众多经济学家、法学家共聚于此，就湖南省株洲市炎帝广场开发商产权纠纷案舌剑唇枪。

    有关资料显示，一九九六年一月，湖南省株洲市委市政府作出决定，“争取三至五年全面建成体现株洲时代风貌特色的炎帝广场”，既作为一项社会公益设施，同时“按规划建成广场外围建筑商业服务与文化娱乐部分”即广场商业街，将其培育成为全市“新的经济增长点”。

    根据规定，炎帝广场由市财政投资建设，首期投资一千五百万元，至建成共投资了五千万元。政府为此成立了临时机构建设部负责工程，建成后的经营管理由政府组建的广场物业办承担，至今仍由市财政每年给予七十万元的补贴。与广场相应衬的广场商业街作为公益设施的配套工程，市政府的态度十分明确：“财政不作投入”，按照“谁投资、谁开发、谁受益”的原则，采用独资、融资、集资、合资、合作或股份制等多种方式筹资建设，政府给予政策上的扶持，还下文允诺成立了非政府的机构即开发部承担这个项目。

    株洲炎帝广场开发部总经理凌鹏告诉记者，开发部以借贷、预收购房款、延付工程款、收取工程质保金、房屋租赁收入、员工入股等多种形式投融资，先后共筹集资金五千多万元，进行滚动式开发建设。截至二○○三年底，开发部累计实现主营业务收入三千八百多万元，缴纳税费一百多万元，上缴土地收益金１８万元，积累净资产１０００多万元；整个广场商业街累计缴纳税收两千多万元，解决了一千多人就业。但时间走到二○○四年三月三十日，原有扶持政策似乎开始“变脸”，市长办公会议纪要提出将炎帝广场整体（包括资产、人员、债务等）划归市广播电视局管理和经营，并且在五年内每年给予九十万元的财政补贴。之后，市广播电视局副局长等人到开发部要求无条件收缴公章和全部账本，并要求无偿接管所有资产。

    开发部遭遇产权之争

    对此凌鹏表示非常不理解。他表示，开发部虽然是政府下文成立，但事实上是头戴“红帽子”的民营企业。政府给开发部规定了两个任务：第一个任务是完成广场商业街项目的建设、开发、设计、规划等方面的可行性论证，并为此拨了五万元开办费，以代行政府对该项目的管理职能；第二个任务是在“财政不作投入”的前提下，或者招商引资或者自主投融资，自担风险，“负责筹资、开发、建设等事宜”和广场商业街建成后的“销售或经营”。正因开发部是政府下文成立的，所以从一开始头上就戴了顶“红帽子”，虽然因此在政策上得到了政府的大力支持和扶持，但也使得直到现在都无法取得工商注册的企业法人资格。即便如此，凌鹏仍坚持认为，“红帽子”毕竟只是顶“帽子”而已，从成立到现在的八年多时间里，政府既没有任何机构担任开发部的行政主管，也没有任何机构承担开发部的投资管理和投资风险，开发部事实上是个自负盈亏的民营企业。

    株洲市政府及有关部门的观点却与凌鹏相左。其理由有四：第一，开发部是市政府下文成立的，所以开发部或者是政府的机构或者是国有企业。第二，政府机构或者国有企业的资产就是政府的财产，政府按照自己的意愿调动或划拨是权力范围内的事情。第三，没有政府的支持和扶持，开发部不可能发展起来，所以开发部的资产应当是政府财产。第三，株洲市有一百多个国有企业职工办的三产企业，如果把开发部的资产界定给你们，那些三产企业也会要把产权界定给他们。第四，政府把开发部的资产划归国有，又不是把这些资产放进了政府的哪个官员的口袋里！

    关于株洲炎帝广场开发部的产权争议，经济学家、天则经济研究所研究员茅于轼认为，在株洲炎帝广场商业街的开发过程中，政府有关决策和相关文件一再申明对该项目不作财政投入，实际上也的确没有财政投入，“因此，把开发部开发经营的广场商业街资产视为国有资产，依据不足。”

    他在研究株洲市政府有关文件和关于炎帝广场开发部产权性质分析报告、法律意见书以及财务状况之后表示，开发部在广场商业街的开发过程中没有投入初始资金，主要运用各种融资手段并承担相应风险（如以自身部分房产抵押工程款）进行开发经营，从而形成了自身的相应资产。鉴于以上情况，开发部资产的产权归属应看两点：一是在开发部资产形成和增值中的贡献；二是在开发部发生亏损风险时谁在承担责任。在本案中，对开发部资产形成的贡献主要是开发部负债经营的努力和一定的政府信誉；亏损风险责任基本上是由开发部承担。因此，开发部资产的产权归属应按这两点来讨论决定。

    法学家、国家行政学院教授应松年表示，从法律的角度来看，谁投融资谁承担风险，谁承担风险谁享有权益。因此，炎帝广场的公共设施部分显然属于国有资产，而开发经营广场商业街形成的资产属于开发部（广场商业街已经出售的房产属于业主）。无可否认，开发部在融资开发广场商业街的过程中，政府的支持和相应的优惠政策是有作用的。政府之所以要为广场商业街的开发提供支持和优惠政策，显然是为了实现“把炎帝广场培育成为新的经济增长点”的政府工作目标。如果把政府的这些支持和优惠政策视为国有资本的投入，则没有法理依据。

    另一位法学家、中国人民大学法学教授杨立新则认为，政府“原则同意将炎帝广场和广播电视塔的所有资产、人员、债务整体划归株洲市广播电视局管理和经营”的决定，存在侵权嫌疑。因为炎帝广场由广场和广场商业街两大部分构成，前者是财政投资一千五百万元建设的，属于国有资产；后者是没有国有资产投入而由民间开发建成和经营的，政府无权擅自划拨非国有资产（这些资产一部分属于已经购买房产的业主，其他的属于开发部）。

    解铃还需系铃人？

    据了解，目前市政府已经明确要求有关部门停止办理炎帝广场开发部销售房屋的房产证等有关手续。与此同时，市检察院也以刑事调查的名义拿走了开发部的全部账本和原始单据，至今尚未归还，开发部无法正常经营。

    “开发部至今未能正式办理工商营业执照，未能取得法人资格，这不仅不利于规范市场经济秩序，也很难避免把政府拖进企业自身的经营风险之中。”茅于轼表示，作为当地非公有制经济发展过程中的历史遗留问题，此事应当尽快解决为宜。

    株洲炎帝广场开发部的产权争议究竟应该如何解决？茅于轼认为，本案的最终解决方案必须考虑两个基本原则，一是有利于当地的经济繁荣和增加就业机会，避免因处理不当而导致纠纷增加、经营受阻，产生社会的不安定不稳定因素；二是有利于当地非公有制经济的发展，有利于落实中共中央关于“大力发展和积极引导非公有制经济”的重要精神，以此案的妥善处理给后人（包括政府和企业）树立一个解决产权争议的良好样板。这样做将有利于株洲市利用类似的经验，创造一套新的制度，以供全国其他地区在中等城市现代化建设中借鉴与参考。

    应松年表示，关于炎帝广场商业街开发的政府文件明确规定开发部是没有国有资本投入的开发商，因为既要求开发部“负责筹资、开发、建设事宜”，又要求开发部负责广场商业街建成后的“售销或经营”。政府的这种行政要求实际上是对开发部的行政许可和行政承诺。根据行政法中的“诚实信用、信赖保护”原则，政府不得事后擅自撤消已经做出的行政许可和行政承诺。政府必须保护老百姓的信赖利益，不能损害老百姓由于相信政府而作出的投入和付出。“政府应当尽快处理好开发部的产权归属，允许开发部以自身的资产正式办理工商营业执照，取得法人资格，为解决当地非公有制经济发展过程中的历史遗留问题树立一个样板，以进一步吸引民间资金，推动当地非公有制更好的发展。”

    杨立新则认为，政府在开发广场商业街的过程中所作出的一系列规定，包括可以采用独资、融资、集资、合资、合作和股份制的多种方式，社会融资和集资不分内外、一律享有外资待遇，谁投资谁开发谁受益等等，是政府对开发部的行政承诺。擅自撤消这些承诺，政府将涉嫌侵权。作为当地非公有制经济发展过程中的一个历史遗留问题，开发部至今未能以自身的资产正式办理工商营业执照，并取得法人资格的情况不能再继续下去了，政府有责任促使其尽快解决。
 
]]></description>
<pubDate>
2004-09-16 08:34:02.0</pubDate>
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<item>
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<![CDATA[148760]]></blogcn_uid>
<title>
<![CDATA[关于炎帝广场开发部产权争议的专家意见书（书面）]]></title>
<link>
http://lxmyi.blogcn.com/diary,204056527.shtml</link>
<description>
<![CDATA[经济学家茅于轼:

在研究株洲市政府有关文件和关于炎帝广场开发部（以下简称开发部）产权性质分析报告、法律意见书以及财务状况之后，我就此案发表以下意见：

一、在株洲炎帝广场商业街的开发过程中，政府有关决策和相关文件一再申明对该项目不作财政投入，实际上也的确没有财政投入。因此，把开发部开发经营的广场商业街资产视为国有资产，依据不足。

二、开发部在广场商业街的开发过程中也没有投入初始资金，主要运用各种融资手段并承担相应风险（如以自身部分房产抵押工程款）进行开发经营，从而形成了自身的相应资产。

三、鉴于以上情况，开发部资产的产权归属应看两点：一是在开发部资产形成和增值中的贡献；二是在开发部发生亏损风险时谁在承担责任。在本案中，对开发部资产形成的贡献主要是开发部负债经营的努力和一定的政府信誉；亏损风险责任基本上是由开发部承担。因此，开发部资产的产权归属应按这两点来讨论决定。

四、开发部至今未能正式办理工商营业执照，未能取得法人资格，这不仅不利于规范市场经济秩序，也很难避免把政府拖进企业自身的经营风险之中。作为当地非公有制经济发展过程中的历史遗留问题，此事应当尽快解决为宜。

五、本案的最终解决方案必须考虑两个基本原则：

1.有利于当地的经济繁荣和增加就业机会，避免因处理不当而导致纠纷增加，经营受阻，产生社会的不安定不稳定因素；

2.有利于当地非公有制经济的发展，有利于落实中共中央关于“大力发展和积极引导非公有制经济”的重要精神，以此案的妥善处理给后人（包括政府和企业）树立一个解决产权争议的良好样板。这样做将有利于株洲市利用类似的经验，创造一套新的制度，以供全国其他地区在中等城市现代化建设中借鉴与参考。

经济学家曹思源:

在对株洲炎帝广场开发部（以下简称开发部）产权问题的有关政府文件和产权性质分析报告、法律意见书以及财务状况进行研究之后，我就此案提出以下意见：

一、从政府有关决策和相关文件中可以十分明确地看到：炎帝广场公建部分由财政投资一千五百万元建设，而政府对广场商业街的建设一再强调不作财政投入，由非国有的投融资者开发性经营。从开发部的实际财务状况中同样可以十分清楚地看到：政府的确没有对广场商业街的建设投入财政资金或其他形式的国有资金。因此，开发部开发经营的广场商业街资产显然属于非国有资产。

二、“谁承担风险谁受益”是产权界定的一个基本原则。开发部以自身承担风险的方式，如以自身部分房产抵押工程款等形式，运用各种融资手段开发经营广场商业街，最终形成的是属于其自身的私有资产。

三、开发部的一些融资行为得到了政府的支持并享有相应的优惠政策，但这些支持和优惠政策是政府为了实现“把炎帝广场培育成为新的经济增长点”的行政目标而采取的相应措施，不应该也不能等同于政府对广场商业街建设的投资。

三、开发部是应政府文件的要求而组建的，也就是说在初始阶段头戴了一顶“红帽子”，而且至今未能正式办理工商营业执照以取得法人资格，这一状况必须尽快予以解决——摘掉“红帽子”已是当今的大势所趋。解决这一问题的基本思路在于：恢复开发部的私营经济性质的真实面目，从而也完善政府对市场经济秩序的规范和管理。

四、开发部产权争议一案的最终解决，应当充分体现中共中央关于“鼓励、支持和引导非公有制经济发展”的重要精神，充分落实“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”的宪法原则，从而以此案的解决为示范，有利于推动和促进当地私营经济的发展。

五、此案如果处理不当，将有可能对当地的经济发展、税收、就业以及政府信用造成损害。这是需要认真考虑的。


法学家应松年：

在对株洲市政府有关文件和关于炎帝广场开发部（以下简称开发部）产权性质分析报告、法律意见书以及相关财务资料进行研究之后，我就此案提出以下意见：

一、市政府明令：“将广场公共设施部分与开发部分彻底分开，财务清楚，明确责权利关系”，这是正确的。在实际运作中，炎帝广场由财政投资一千五百万元建设公共设施部分；而对于广场商业街的开发，政府不仅一再申明财政不作投入，实际上财政也的确没有投入，是开发部以各种融资的方式负债经营而形成相应资产。从法律的角度来看，谁投融资谁承担风险，谁承担风险谁享有权益。因此，炎帝广场的公共设施设施部分显然属于国有资产，而开发经营广场商业街形成的资产属于开发部（广场商业街已经出售的房产属于业主）。

二、无可否认，开发部在融资开发广场商业街的过程中，政府的支持和相应的优惠政策是有作用的。政府之所以要为广场商业街的开发提供支持和优惠政策，显然是为了实现“把炎帝广场培育成为新的经济增长点”的政府工作目标。如果把政府的这些支持和优惠政策视为国有资本的投入，没有法理依据。

三、关于炎帝广场商业街开发的政府文件明确规定开发部是没有国有资本投入的开发商，因为既要求开发部“负责筹资、开发、建设事宜”，又要求开发部负责广场商业街建成后的“售销或经营”。政府的这种行政要求实际上是对开发部的行政许可和行政承诺。根据行政法中的“诚实信用、信赖保护”原则，政府不得事后擅自撤消已经做出的行政许可和行政承诺。政府必须保护老百姓的信赖利益，不能损害老百姓由于相信政府而作出的投入和付出。

四、政府应当尽快处理好开发部的产权归属，允许开发部以自身的资产正式办理工商营业执照，取得法人资格，为解决当地非公有制经济发展过程中的历史遗留问题树立一个样板，以进一步吸引民间资金，推动当地非公有制更好的发展。

法学家杨立新：

在研究株洲市政府有关文件和关于炎帝广场开发部（以下简称开发部）产权性质分析报告、法律意见书以及财务资料之后，我就此案发表以下意见：

一、株洲市政府文件规定“广场开发部主要行使组织客商融资、开发、建设、经营的职能，为管理机构”，并给了五万元开办费；同时又规定开发部“负责筹资、开发、建设”广场商业街和建成后的“售销或经营”，但是一再申明“不作财政投入”——这表明开发部是一个没有国有资本投入的房产开发经营企业。

二、作为管理机构，开发部承担了广场商业街项目的相应管理职能，并完成了该项管理任务。作为没有任何国有资本投入的房产开发经营企业，开发部主要运用各种融资手段开发经营广场商业街，并以自身部分房产抵押工程款等多种形式承担融资风险，因而由此形成的资产理应归属开发部。

三、政府“原则同意将炎帝广场和广播电视塔的所有资产、人员、债务整体划归株洲市广播电视局管理和经营”的决定，存在侵权嫌疑。因为，炎帝广场由广场和广场商业街两大部分构成，前者是财政投资一千五百万元建设的，属于国有资产；后者是没有国有资产投入而由民间开发建成和经营的，政府无权擅自划拨非国有资产（这些资产一部分属于已经购买房产的业主，其他的属于开发部）。

五、政府在开发广场商业街的过程中所作出的一系列规定，包括可以采用独资、融资、集资、合资、合作和股份制的多种方式，社会融资和集资不分内外、一律享有外资待遇，谁投资谁开发谁受益等等，是政府对开发部的行政承诺。擅自撤消这些承诺，政府将涉嫌侵权。

六、开发部必须承认在广场商业街的开发建设的过程中，得到了政府的支持和享用了相应的优惠政策；但是政府不能把这些支持和优惠政策视为政府的投资，因为这是政府为了实现“把炎帝广场培育成为新的经济增长点”的工作目标而采取的行政措施。

七、作为当地非公有制经济发展过程中的一个历史遗留问题，开发部至今未能以自身的资产正式办理工商营业执照，并取得法人资格的情况不能再继续下去了，政府有责任促使其尽快解决。
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2004-09-15 14:54:37.0</pubDate>
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<![CDATA[中小城市开发中的产权问题研讨纪要]]></title>
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<![CDATA[（天则经济研究所，二○○四年九月九日）
    
茅于轼（天则经济研究所研究员）：今天我们在这里讨论中小城市开发中的产权问题，会议由四个单位联合主办：天则经济研究所、中评网、思源社会科学研究中心和京鼎律师事务所。